Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 143/2011 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00150/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ

En OVIEDO, a siete de Abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 169/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 143/11 , entre partes, como apelante y demandante DON Fernando , representado por la Procuradora Doña Marta María Arija Domínguez y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Rendueles Vigil, y como apelada y demandada AXA AURORA IBÉRICA, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , representada por la Procuradora Doña Consuelo Cabiedes Miragaya y bajo la dirección del Letrado Don Víctor Tartiere Goyenechea.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha siete de octubre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Fernando contra la entidad aseguradora "AXA SEGUROS", debo condenar y CONDENO a la demandada a abonar al actor la cantidad total de 11.405,16 euros, de los cuales 11.031,47 euros ya han sido consignados en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado .

Cada una de las partes deberá satisfacer las costas causadas a su instancia, en tato que las comunes serán abonadas por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Fernando , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Fernando , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la aseguradora Axa Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, S.A. en reclamación de 19.450,95 €, importe de los daños y perjuicios sufridos por el mismo como consecuencia del accidente de tráfico que tuvo lugar el 29 de febrero de 2.008.

Alega el actor que como consecuencia del accidente sufrió lesiones de las que tardó en curar 227 días -desde el 29 de febrero de 2.008 hasta el 13 de octubre de 2.008-, de los que 176 días fueron impeditivos para las ocupaciones habituales y el resto de carácter no impeditivo, quedándole como secuelas: Limitación de la flexión anterior del hombro derecho, para la que solicita una valoración de dos puntos; limitación de la abdución del hombro derecho, secuela para la que solicitó la valoración de 3 puntos; agravación de discopatía y artrosis vertebral previa que valora en cuatro puntos. En suma, solicita 8.861,60 € por los días impeditivos, 1.383,12 € por los no impeditivos y 6.053,85 € por las secuelas, solicitando como factor de corrección el del 20% sobre las secuelas, lo que supone la cantidad de 1.210,76 € y ello dado que el actor obtuvo en fechas del accidente una base imponible de ingresos de 40.138,01 €. A los conceptos precedentes hay que sumar los gastos médicos y materiales abonados en razón al tratamiento. Finalmente sostiene la aplicación del interes del art. 20 de la LCS toda vez que la aseguradora no ofreció cantidad alguna al actor.

A la pretensión actora se opuso la aseguradora demandada, quien solicitó que se dictara sentencia en la que se desestime la demanda interpuesta. Alega la aseguradora que aprovecha el escrito de contestación para solicitar la práctica de una pericial a cargo de sus servicios médicos y ello dada la imposibilidad de examinar al lesionado ni acceder a la totalidad de los informes médicos y pruebas diagnósticas existentes. En todo caso se estima excesivo el período de curación al prolongarse el mismo durante 227 días, pretensión que se estima injustificada pues cuando acude al servicio de urgencias al actor se le diagnostica simplemente una contractura cervical y contusión muscular, prescribiéndole cinco días de collarín y tratamiento farmacológico, no constando que con posterioridad hubiera seguido el demandante tratamiento alguno ni siquiera controles médicos, habiendo iniciado tratamiento de rehabilitación el 22 de abril hasta el 20 de agosto; después de esta última fecha no consta la realización de tratamiento alguno y ello con independencia de que el alta laboral sea de fecha posterior, razones éstas por las que estima que el plazo de curación de las lesiones debe establecerse en 174 días, esto es desde la fecha del accidente hasta la finalización del tratamiento rehabilitador el 20 de agosto de 2.008. En lo que se refiere a las secuelas únicamente admite la demandada la agravación de una artrosis previo traumatismo, no fijando en el escrito de contestación su valoración específica a expensas del dictamen de los servicios médicos de la aseguradora; asimismo se impugnan los gastos tanto el relativo a la pérdida de reloj como el de las gafas o gastos de desplazamiento. Posteriormente la aseguradora en escrito de 7 de julio de 2.010 aportó el informe pericial del Dr. Justo allanándose parcialmente a la demanda, reconociendo 174 días de curación impeditivos y tres puntos de secuelas funcionales, habiendo procedido a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Avilés, que es en el que se sigue el procedimiento, la suma de 11.031,47 € en concepto de indemnización a percibir por el Sr. Fernando . En cuanto a la secuela reconocida es la de agravación de artrosis previa cervical. Tras la práctica del juicio, se dictó sentencia el 7 de diciembre de 2.010 en el que la juzgadora, tras señalar que la demandada reconocía la responsabilidad en la causación del accidente del vehículo asegurado en su compañía y declarar que la demandada se había allanado parcialmente a la demanda consignando la cantidad a que nos referimos en líneas precedentes, estimó que el período precisado por el actor para la estabilización de sus lesiones comprende desde la fecha del siniestro hasta el 20 de agosto de 2.008, lo que supone un total de 174 días, todos ellos de naturaleza impeditiva, sin que sean tenidos en consideración los días transcurridos desde entonces hasta el alta laboral ni por supuesto los posteriores revisiones efectuadas por el Dr. Ovidio , pues aunque éste hace referencia a un tratamiento rehabilitador hasta el 13 de octubre de 2.008 no consta documentalmente acreditado ni la necesidad de tal tratamiento ni la efectiva realización del mismo salvo las sesiones recibidas del 26 de enero al 13 de febrero de 2.009, cuya relación con el accidente es dudosa toda vez que el actor sufrió un posterior siniestro en noviembre de 2.008. En cuanto a las secuelas está reconocida por la contraparte la de la agravación de artrosis previa al traumatismo discrepando los litigantes únicamente en la valoración, pues el perito de la compañía la valora en 3 puntos y el actor la valora en cuatro puntos, estimando la juzgadora más adecuada la valoración de tres puntos, desestimando las otras dos secuelas cuya indemnización había sido postulada y aplicando sobre la reconocida el 20% de factor de corrección instado en la demanda. Finalmente, por lo que se refiere a los gastos son desestimados en su integridad por no estimar acreditado ni la pérdida del reloj ni la de las gafas, no habiendo quedado tampoco justificada la necesidad de los numerosos desplazamientos efectuados por el actor y también por su esposa que no estuvo implicada en el accidente ni sufrió consecuencia lesiva alguna. En cuanto a los intereses no se aplican los del art. 20 de la LCS toda vez que según la juzgadora en el presente caso el accidente del que trae causa este proceso dio lugar a la incoación de otros dos procedimientos en los Juzgados de Avilés, dirimiéndose la cuestión relativa a la responsabilidad de la conductora del vehículo asegurado en la demandada, por lo que concluye que concurre causa justificada para la no consignación dentro del plazo legalmente establecido. Frente a esta sentencia interpuso el actor recurso de apelación.

SEGUNDO.- Discrepa el recurrente sobre los días de estabilización de las lesiones y su carácter impeditivo toda vez que en la sentencia sólo se reconocen 174 días impeditivos, también se discrepa sobre el no reconocimiento de días impeditivos y secuelas en el hombro derecho. Asimismo se muestra discrepancia con la recurrida en cuanto a la misma no se le reconocen los gastos reclamados y finalmente se considera que es de aplicación el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Por lo que se refiere al primer motivo, es decir al período de curación de las lesiones, estima la Sala que la petición de la parte recurrente queriendo de un lado hacer coincidir los días impeditivos con los días de baja debe de desestimarse, pues con independencia de que en el presente caso la diferencia sea sólo de dos días, de la prueba practicada se infiere que el tiempo de curación de las lesiones, incluido el período de tratamiento rehabilitador, finalizó el 20 de agosto de 2.008 como así se hace constar en el documento núm. 6 y si bien es cierto que el actor, según los informes Don. Ovidio , siguió acudiendo a la consulta de éste, ha de tenerse en cuenta que como señala la juzgadora de primera instancia tales visitas tras el alta referida lo fueron en fecha 22 de diciembre de 2.008 y 16 de enero de 2.009, habiendo sufrido un nuevo accidente de tráfico el actor el 28 de noviembre de 2.008, compitiendo al actor probar, lo que no ha hecho, que los mismos estaban relacionados con el accidente enjuiciado en esta litis y no con el segundo accidente.

Asimismo debe rechazarse la petición del recurrente referida al reconocimiento de 51 días de carácter no impeditivo pues no se ha practicado ninguna prueba que acredite que, tras el alta al que nos referíamos en líneas anteriores, persistía la dolencia o no se había estabilizado completamente la misma.

En lo tocante a las secuelas, por lo que se refiere a la reconocida en la recurrida, la discrepancia surge únicamente en cuanto a la valoración, pues la juzgadora le ha dado a la secuela de agravación de discopatía y artrosis vertebral previa una valoración de tres puntos cuando a su juicio deben de ser cuatro. La Sala, teniendo en cuenta que la valoración se ha efectuado dentro de la horquilla prevista para esa secuela y teniendo en cuenta además las explicaciones que al efecto realizó Don Justo en el acto de la vista, estima que procede rechazar este motivo del recurso. Y en lo tocante a las secuelas relativas al hombro derecho la Sala comparte la conclusión de la juzgadora de primera instancia referida a la falta de prueba de la relación causal entre la pretendida secuela y el accidente, debiendo a este respecto recordar frente a las alegaciones que efectúa la recurrente que además del informe ya referido Don. Justo , en el que no se reconoció esa secuela diversamente a lo afirmado por Don. Ovidio , en el documento núm. 6 aportado con la demanda se señala que el tratamiento rehabilitador llevado a cabo desde el 22 de abril de 2.008 hasta el día 20 de agosto del 2.008, lo fue exclusivamente por una cervicalgia post traumática; a ello hemos de añadir que en el informe de urgencias tras el accidente no se hace referencia alguna al hombro; asimismo debe consignarse que en la resonancia del hombro derecho efectuada el 1 de julio de 2.008 lo que se señala es una bursitis subdeltoidea anterior en probable relación con trauma, relación que no ha sido acreditada, y en cuanto al documento obrante al fol. 66, consistente en una consulta de rehabilitación expedida por el centro de salud el Quirinal, aunque ciertamente aparece tachada además de la casilla de cervicalgia aguda la de hombro doloroso simple lo cierto es que el diagnóstico que allí aparece es el de cervicalgia post traumática.

En cuanto a los gastos reclamados, los relativos al tratamiento son de fecha posterior al alta, habiéndose ya producido el accidente al que hacíamos referencia en líneas precedentes, por lo que no está acreditada la relación causal exigida. En lo tocante a las gafas y el reloj no se hace referencia a ellos en el escrito de interposición del recurso que se constriñe a los gastos de desplazamiento, añadiéndose en este escrito que eran viajes programados para ver a sus hijas en Madrid y Valladolid, extremo éste que no ha sido probado como tampoco se ha acreditado por qué se incluyen los gastos de desplazamiento de la esposa del actor. En suma, se comparte la conclusión desestimatoria de la sentencia de primera instancia.

Finalmente se recurre la no imposición de los intereses del art. 20 de la LCS . En este extremo la juzgadora entendió que dado que el accidente había dado lugar a la incoación de otros dos procedimientos en los Juzgados de Avilés para dirimirse la cuestión relativa a la responsabilidad de la conductora del vehículo asegurado en la entidad demandada existía una causa justificada, argumentación que no es compartida por la parte apelante, quien además añade que con independencia de no ser causa justificada la existencia de un proceso para dirimir la responsabilidad no se puede obviar que la aseguradora consignó la cantidad de 11.031,47 € el 5 de julio de 2.010, cuando consta como documento núm. 3 de la demanda el escrito de 6 octubre 2.009 presentado el 18 octubre 2.009 ante uno de aquellos Juzgados desistiendo el asegurado de la demandada de la demanda por haber recaído ya sentencia en el otro procedimiento en la que se condenaba a la seguros AXA a abonar una determinada suma, es decir, que desde octubre de 2.009 todavía tardó la aseguradora nueve meses en consignar, alegación esta que no ha sido contradicha o rebatida en el escrito de contestación al recurso. A la vista de lo que antecede estima la Sala que ese motivo del recurso ha de ser acogido, máxime cuando el T.S., entre otras, en la reciente sentencia de 17 de diciembre de 2.010 ha declarado: "la DA introducida por la LRCSCVM 1995 (RCL 1995, 3046), referente a la mora del asegurador (según redacción dada por la DF 13ª de la LEC, vigente el día del accidente), se remite en torno a esta cuestión a lo dispuesto en el artículo 20 LCS pero reconociendo la posibilidad de que la compañía de seguros pueda exonerarse del recargo por mora pagando o consignando judicialmente -ante el juzgado competente en primera instancia- la indemnización en el plazo de tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro, con la especificación de que, de no poder conocerse en dicho plazo el exacto alcance de los perjuicios objeto de indemnización, debe ser dicho órgano judicial el que decida sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada, previo informe del médico forense si fuera pertinente, y con arreglo a la cuantía aproximada que pudiera corresponder con arreglo al régimen legal de valoración del daño corporal aplicable.

Es criterio de esta Sala (por todas, SSTS de 1 de octubre de 2.010, RC n.º 1314/2005 , 29 de septiembre de 2.010 (RJ 2010, 7151), RC n.º 1393/2005 , 7 de junio de 2.010, RC n.º 427/06 y 29 de junio de 2.009 (RJ 2009, 4760), RC n.º 840/2005 ) que del tenor literal de la norma citada resulta con claridad que el beneficio de la exención del recargo se hace depender del cumplimiento de la obligación de pago o consignación en plazo (tres meses siguientes a la producción del siniestro) y, además, cuando de daños personales con duración superior a tres meses o cuyo exacto alcance no puede ser determinado en la consignación se trata, de que la cantidad se declare suficiente por el órgano judicial a la vista del informe forense si fuera pertinente, pronunciamiento que debe solicitarse expresamente por la aseguradora, siempre y cuando haya cumplido su deber de consignar en plazo, pues no es exigible al Juzgado un pronunciamiento sobre la suficiencia si la consignación resulta extemporánea. Por tanto, de faltar alguno de estos presupuestos, no cabrá aplicar a la conducta desplegada por la compañía de seguros los efectos impeditivos de la producción de mora que contempla la norma.

Por otra parte, a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de laregla octava del artículo 20 LCS, en la redacción dada por laDisposición Adicional Sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2.007 (RJ 2008, 11), RC n.º 3398/2000 , 18 de octubre de 2.007, RC n.º. 3806/2000 , 6 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 5899), RC n.º 332/2004 , 16 de marzo de 2.010, RC n.º 504/2006 , 7 de junio de 2.010 (RJ 2010, 5375), RC n.º 427/2006 , 29 de septiembre de 2.010, RC n.º 1393/2005 y 1 de octubre de 2.010, RC n.º 1314/2005 ) ha excluido su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (por todas, STS 7 de junio de 2.010, RC n.º 427/2006 ), por ejemplo, por afectar las dudas a la realidad del siniestro o su cobertura. Por el contrario, no tienen esa consideración ni la discrepancia en torno a la cuantía indemnizatoria cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación, ni la suscitada en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia de conductas culposas ( STS 12 de julio de 2010 (RJ 2010, 6036), RC n.º 694/2006 )".

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso, dado el parcial acogimiento del mismo, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En las costas de primera instancia se mantiene el pronunciamiento que se efectúa la recurrida dado que la estimación de la demanda fue parcial.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Fernando frente a la sentencia dictada en fecha siete de octubre de dos mil diez, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA únicamente en cuanto al tema de los intereses, acordando que la cantidad fijada en la recurrida devengará el interés del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración contra las costas del recurso.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.