Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 627/2010 de 07 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00150/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0004023

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000627 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000296 /2010

RECURRENTE : Guadalupe

Procurador/a : MARTA PAZ MARTINEZ VEGA

Letrado/a : EVARISTO PÉREZ BANGO

RECURRIDO/A : Gervasio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : CELIA SARASUA AMADO

Letrado/a : JAVIER CASTIELLO VAZQUEZ

SENTENCIA NÚM. 150/2011

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDOECO LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a siete de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de Modificación De Medidas Supuesto Contencioso 296/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 627/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Guadalupe , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Paz Martínez Vega, asistida por el Letrado D. Evaristo Pérez Bango, y como parte apelada D. Gervasio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Sarasua Amado, asistido por el Letrado D. Javier Castiello Vázquez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de julio de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Dª Celia Sarasúa Amado en representación de D. Gervasio frente a Dña. Guadalupe representada por el Procurador Dª Marta Paz Martínez Vega, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación parcial de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 3 de junio de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón , modificada por la de fecha 22 de febrero de 2007 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en los autos nº 995/2006, en el sentido siguiente:

- Se declara extinguida la pensión de alimentos de Romulo , con efectos desde la fecha de la presente resolución.

- Se declara extinguida la pensión de alimentos de Jose Luis , con efectos desde el 30 de diciembre de 2010.

- No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Guadalupe se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de marzo del año en curso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDOECO LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada declara extinguida la pensión de alimentos del hijo mayor, Romulo , de 20 años de edad, por considerar la Juzgadora de instancia que de la prueba practicada en las actuaciones se desprende que ha trabajado durante cincuenta días en diferentes empleos desde el año 2007, y esta circunstancia demuestra, que, a pesar de estudiar en una escuela de segunda oportunidad, tiene capacidad para acceder y mantenerse en el mercado laboral, por lo que puede y debe procurarse sus alimentos sin ayuda de su progenitor, máxime cuando, según declara su madre, ha tenido un hijo, por lo que concluye que, no teniendo impedimento físico o psíquico alguno, debe hacer frente, por sí mismo, a sus necesidades, y las de su hijo.

Lo cierto es, sin embargo, que haber trabajado cincuenta días desde el año 2007 no es demostrativo, en una interpretación conforme a la realidad social (artículo 3 del Código Civil ), de que Romulo haya accedido al mercado laboral de una forma lo suficientemente estable como para poder atender por sí solo a sus propias necesidades, y ahora también a las que le pueda demandar su hijo, y la edad que tiene no es tampoco demostrativa de que deba renunciar a procurarse una mínima formación que, aunque sea en una escuela de segunda oportunidad, le permita acceder al mercado laboral con mayores garantías de estabilidad, sin que haya motivos para sospechar, por ahora, que esté alargando su período de formación de forma artificiosa con la sola intención de seguir percibiendo alimentos de su padre.

Decíamos en Sentencia de 4 de mayo de 2009 que reiteradamente tiene establecido esta Audiencia Provincial de Asturias ( Sentencias de la Sección 1ª, de 14 de enero de 2002 , de la Sección 6ª, de 5 de junio de 2006 , y de esta Sección 7ª, de 21 de enero de 2003 , 31 de julio de 2007 y 7 de abril de 2008 , entre otras) que tratándose de alimentos de hijos mayores no es sólo que se limiten a los estrictamente indispensables del artículo 142 del Código Civil , sino que al valorar la procedencia de su mantenimiento, cuando se constata que el mayor ha accedido a la vida laboral, debe tenerse presente que no cabe exigir, dada la inestabilidad laboral actual y el régimen de contratación temporal predominante en el mercado, que aquel obtenga un trabajo fijo, lo que obligaría en la mayor parte de los supuestos a mantener las medidas de alimentos concedidos a una unidad familiar, pese a que de facto el hijo no sólo goza de mayoría de edad sino de independencia económica; y que como decíamos en la Sentencia de 8 de junio de 2007 , en un supuesto del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , que la finalidad de tal medida era proteger los intereses de los hijos que continúan durante la mayoría de edad su período de formación con un mínimo de esfuerzo y/o aprovechamiento, o que todavía no se han incorporado al mercado laboral por causas que no les sean imputables, que dicha situación desaparece cuando el hijo se incorpora al mercado laboral, pues ya entonces no carece de ingresos propios, y que se entiende que esa incorporación se ha producido cuando el hijo ha empezado a trabajar de una forma regular, aunque no sea continuada, con intención de atender a sus propias necesidades, o tiene capacidad para hacerlo, no cuando realiza trabajos esporádicos en períodos vacacionales, mientras continúa su formación, o no ha logrado trabajar todavía regularmente, si bien, ha de entenderse que esa incorporación se ha producido aún cuando a un período regular de empleo, le siga un período de desempleo, o se alternen posteriormente unos y otros, pues ya se habrá interrumpido entonces el vínculo de dependencia económica que motivó la adopción de la medida en el proceso matrimonial (no se olvide que el perceptor de la pensión no es entonces el hijo, sino el progenitor con el que convive), dado que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad no configura un derecho de ida y de vuelta en función de que estos entren y salgan del mercado laboral ( Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 10 de febrero de 2003 , y la muy reciente de esta misma Sección, de 29 de mayo de 2007). También se produce la interrupción de la situación cuando la falta de ingresos propios obedece a la propia inactividad o desidia del hijo en la continuación de su formación, o en la búsqueda de empleo.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, hemos de concluir que no se dan los requisitos para modificar la medida en su día acordada, pues el hijo Romulo , no ha accedido al mercado laboral de una forma regular, ni le es exigible, por su edad y demás circunstancias, que renuncie por completo a dar por concluida su formación, por lo que debe ser estimado en éste particular el recurso de apelación interpuesto por Dª Guadalupe .

SEGUNDO.- Y con mayor razón aún se ha de estimar el recurso interpuesto, en lo que atañe al pronunciamiento de la Sentencia apelada, por el que se acuerda declarar extinguida también la pensión para alimentos del hijo menor, Jose Luis , que nació el 30 de diciembre de 1992 y, por tanto, era todavía menor de edad en la fecha en que se presentó la demanda de modificación de medidas (19 de marzo de 2010), y seguía siéndolo aún en la fecha en que se dictó la Sentencia, en la que se ha de valorar si ha habido una modificación de circunstancias en la fecha en que se interpone la demanda, sin que quepa hacer en ella, a tales efectos, previsiones de futuro como las que se hacen en la Sentencia apelada, y declarar extinguida la pensión de alimentos para cuando el menor cumpla la mayoría de edad, pues será entonces, y solo entonces, y en atención a todas las circunstancias que entonces concurran (pues no de todas se pueden hacer previsiones de futuro), cuando podrá el interesado solicitar la extinción de la medida, si se dan los requisitos para ello, pues la alteración de circunstancias a tener en consideración para modificar las medidas ha de haberse producido ya en el momento en que se presenta la demanda, no siendo suficiente causa para declarar extinguido el derecho a la pensión, el hecho que, como único motivo, se alegaba en la demanda, de que el menor se encontraba internado en un Centro de Menores, pues, siendo entonces menor de edad Jose Luis , ese internamiento no eximía al padre de su obligación de prestarle alimentos, conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Código Civil , pues se trataba de una medida temporal que no alteraba la situación de dependencia respecto de sus progenitores, ni la convivencia del menor con la madre.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Guadalupe , contra la Sentencia dictada el 8 de julio de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 296/2010, y, en consecuencia, revocar la citada resolución, y desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Gervasio , por la que solicitaba la extinción de las pensiones de alimentos para sus hijos Romulo y Jose Luis , declarando, por tanto, subsistente la obligación de aquel de seguir abonando a Dª Guadalupe alimentos para aquéllos, en la forma y cuantías que venían acordadas en Sentencia de 22 de febrero de 2007, dictada en los autos 995/2006 , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.