Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 677/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 150/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Roque

Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores n º 733/2.008

Rollo Apelación Civil n º 677/2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 22 de Marzo de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores, en el que figura como parte apelante DOÑA Adelina , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Abelardo García Pérez de la Blanca y defendida por el Letrado Doña María José Tirado Romero, y como parte apelada DON Armando , representado por el Procurador Doña Clara García Agulló Fernández y defendida por el Letrado Don Rafael Mir Tabera, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Roque, en las actuaciones civiles de Juicio Verbal sobre Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado, se dictó sentencia de fecha 5 de Marzo de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Abelardo Miguel García Pérez de la Blanca en nombre y representación de Adelina, contra Armando sobre la guarda y custodia de la menor Marisol, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

se atribuye a la madre en la guarda y custodia de la menor y que queda confiado a su cuidado , compartiendo los dos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo.

Se reconoce a favor del padre el derecho de visitar a la hija y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo; la mitad de los períodos vacacionales escolares, que se dividirán de la siguiente forma: las de Navidad desde que el centro escolar conceda las vacaciones hasta las 20:00 horas del 31 de diciembre y un segundo periodo que va desde esa fecha hasta las 12:00 horas del 6 de enero; las de Semana Santa, un primer periodo desde el viernes de Dolores a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del miércoles Santo y uno segundo que media desde el momento anterior hasta el día antes a la reanudación de la actividad escolar a las 20:00; dividiéndose a su vez por quincenas. A falta de acuerdo en la elección de los periodos, corresponderá la elección al padre los años pares y a la madre los impares. El lugar para la recogida y entrega del menor será el domicilio de éste.

El padre abonará en concepto de alimentos a la hija común la suma de 200 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la receptora; las cuales se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

En relación a los gastos extraordinarios de la hija común se satisfarán de la siguiente forma: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente , por mitad de partes iguales. En cambio los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara producirse. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuento a su importe, y en su caso, a su devengo.

Todo ello sin perjuicio de que los padres, en cada momento , puedan adoptar las variaciones que de común acuerdo consideren oportunas para los intereses de los menores."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Adelina se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 21 de Marzo de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente , para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones , en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" interesando la supresión del régimen de visitas y comunicaciones del apelado con la hija común menor de edad así como la elevación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida e pro de la misma, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en el presente procedimiento que afecta a menores los principios generales que informan el procedimiento civil sufren alteraciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada , pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

SEGUNO.- Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso, Solicita la progenitora apelante la supresión del régimen de visitas del apelado con respecto a la hija menor común, interesando que, dado el Estado de salud psiquiátrica de la menor y la falta de trato con su padre, sea suprimido el régimen de visitas, pedimento que exige recordar que, como ha señalado esta audiencia Provincial de Cádiz , entre otras en las Sentencias de fechas 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005, 3 de Mayo de 2.004, 31 de Diciembre , 28 de Abril, 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003, a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de "favor filii", que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran , entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998, 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996, que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias , según se desprende de la L.O. 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil, tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor , facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Pues bien , examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita el estado de salud de la menor sea ocasionado por las visitas del padre al acreditarse documentalmente que el padecimiento de la menor al no controlar la orina es muy anterior al Estado de crisis matrimonial, y tampoco se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hija durante los periodos de visitas establecidos, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia la menor que puedan perjudicarla y que aconsejen reducir las visitas establecidas, las cuales propiciarán una mayor comunicación de la pequeña con el progenitor no custodio , lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquella con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno-filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen, por lo que no ha lugar a la reducción del régimen de visitas interesado por la madre, sobre todo cuando en el caso de autos la misma apelante se mostró conforme con el sistema establecido , como refiere el Juez "a quo" en la Sentencia apelada y se infiere de la demanda inicial de las actuaciones , procediendo , en consecuencia, la desestimación del recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos del recurso, es conocido , conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe , normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( ST.S.. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos".

Y aplicando al supuesto de autos las consideraciones jurídicas anteriores, la situación económica y laboral del padre ha sido correctamente expuesta por el Juez "a quo", quien la infiere de los documentos que constan en las actuaciones, en concreto a los folios 95 a 98, consistentes en la vida laboral del mismo , la certificación del subsidio de desempleo que percibe y su situación de alta en el INEM como demandante d empleo. Y en cuanto a las necesidades de la menor, al no acreditarse otra cosa, entendemos que las mismas son las normales y similares de cualquier niña de su edad, si bien los informes médicos que se aportaron con la demanda inicial de las actuaciones indican la existencia de un tratamiento médico que, al considerarse englobado en lo que serían los gastos extraordinarios que se reseñan en el fallo de la Sentencia, nos llevan a la desestimación del motivo.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adelina y confirmada en su integridad la Resolución recurrida , a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Adelina contra la sentencia de fecha 5 de Marzo de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Roque en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma , todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento , efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así , por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.