Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 126/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00150/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN)

Procedimiento de Origen:

Juzgado de Procedencia:

APELANTE: MER COSTA VASCA S.L.

Procurador: JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR

Abogado: DAVID A. DEL POZO IBAÑEZ

APELADO: GMODELO EUROPA S.A.U.

Procurador: PILAR DEL OLMO ANTORANZ

Abogado: ENCARNACIÓN PÉREZ PUJAZÓN MILLÁN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 150/11

En Guadalajara, a veintinueve de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 141/08, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 126/11, en los que aparece como parte apelante, MER COSTA VASCA, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR y asistido por el Letrado D. DAVID A. DEL POZO IBÁÑEZ, y como parte apelada, GMODELO EUROPA S.A.U., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª PILAR DEL OLMO ANTORANZ y asistido por la Letrada Dª ENCARNACIÓN PÉREZ-PUJAZÓN MILLÁN, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 25 de febrero de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda presentada por MER COSTA VASCA S.L. frente a G-MODELO EUROPA S.A.U. y en consecuencia absuelvo a esta última de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a MER COSTA VASCA S.L..= Estimo íntegramente la demanda presentada por G-MODELO EUROPA S.A.U. frente a MER COSTA VASCA S.L. y, en consecuencia, condeno a ésta última a abonar a la actora la cantidad de 103.487,55 €, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de sus respectivos vencimientos, así como el interés por mora procesal desde la fecha de la sentencia. Todo ello con expresa condena en costas de las que responderá MER COSTA VASCA S.L.."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de MER COSTA VASCA S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 19 de julio.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 25 de febrero de 2010 en la que desestimaba la demanda rectora de este procedimiento, interpuesta por MER COSTA VASCA, S. L., absolviendo a la demandada con todos los pronunciamientos favorables, y con costas para la actora, y se estimaba la demanda interpuesta, en el procedimiento acumulado, por GMODELO EUROPA, S.A.U., condenando a la primera a abonar a ésta la cantidad de 103.487,55 euros, mas intereses, y costas. Cuatro son los motivos de recurso en los que se articula el mismo, y así en primer lugar, y respecto de la demanda inicial error en la calificación de la relación jurídica existente entre las partes litigantes, dado que por los argumentos que se exponen se considera que efectivamente nos hallamos ante un contrato verbal de distribución de duración indefinida pero con pacto de exclusividad, y en este punto difiere de la resolución; y existencia de ruptura unilateral, abusiva e injustificada de la relación de distribución por parte de la demandada, con referencia a un posible enriquecimiento injusto al apropiarse de su clientela, con una mención especial al grupo Eroski, lo que justificaría su impago, base de la demanda acumulada, ante la negativa de la demandada de indemnizar por esa ruptura injustificada de la distribución en exclusiva. En segundo lugar en cuanto a las indemnizaciones, que la Juzgadora no considera al entender que por parte de la actora no quedaban acreditados los extremos que fundamentaban su demanda, vuelve a desglosar y cuantificar los conceptos solicitados en demanda de igual manera, haciendo alusión a inexistencia de prescripción de las acciones indemnizatorias, cuestión en la que la Juez no entra no siendo necesario al no considerar procedente dicha indemnización. En tercer lugar y respecto de la demanda acumulada se entiende que no es procedente su estimación por cuanto ha quedado acreditado que, previamente al impago de las facturas, fue la demandada quien incumplió con la violación de ese pacto de exclusiva que las vinculaba, de manera que inclusive aplicando la compensación judicial del art. 1156 Código Civil aún sería la demandada su deudora aunque se estimara su demanda. En cuarto lugar que la estimación del recurso conllevaría la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada- recurrida, por aplicación del art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , y respecto de las de esta alzada no se realizaría pronunciamiento alguno. Solicitando en definitiva que, con revocación de la sentencia recurrida, se estime íntegramente la demanda interpuesta en su día por la parte conforme al suplico de la misma; se desestime íntegramente la demanda acumulada; se impongan las costas de la primera instancia a la demandada-recurrida; y no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Debemos partir para la resolución del recurso de dos puntos no controvertidos por distintas razones, en primer lugar la existencia de un contrato verbal de distribución entre las partes, naturaleza jurídica de la relación que les une que determina la Juzgadora y que no es objeto de cuestionamiento por ninguna de ellas aunque la parte recurrida se refiera a un mero contrato de suministro, y en segundo lugar que efectivamente la parte recurrente no abonó las cantidades que se le reclamaban en la demanda acumulada, por propio reconocimiento, aunque ampara ese impago en el previo incumplimiento de la contraria de un pacto de exclusiva que la Juzgadora considera no acreditado. Porque éste es el quid de la cuestión, si nos hallamos o no ante un contrato de distribución en exclusiva, y si efectivamente el impago de la recurrente puede verse amparado o no por un incumplimiento previo de dicho pacto de exclusiva por parte de la recurrida y si ello tiene o no cobertura legal. De la exposición de los motivos del recurso se deduce que lo que la recurrente imputa a la Juez es un posible error en la valoración de la prueba que le ha llevado a conclusiones erróneas, relatando en los tres primeros motivos de recurso los datos y circunstancias que, a su entender, justificarían el éxito de sus pretensiones, con lo que la consideración de los mismos va a ser conjunta aunque diferenciando las cuestiones planteadas en las dos demandas acumuladas que rigen este proceso.

Y en este punto no es baladí recordar que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, pero en este sentido, debemos insistir en que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 [RJ 19941633 ] y de 3 de julio de 1.995 [RJ 19955425], entre otras). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 20084470] en la que se insiste en que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 [RJ 20065558 ], 28 de julio de 2006 [RJ 20066376 ] y 29 de septiembre 2006 [RJ 20068804]). Y que como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2007 la interpretación de los contratos es competencia de los tribunales de instancia, siendo reiterada la doctrina de la Sala, contenida en muchas sentencias, entre las que se encuentran las de 9 de diciembre de 2005 , 6 de julio de 2006 , 17 de octubre de 2006 , y 19 de junio de 2007 , que la interpretación de los contratos es competencia del Tribunal de instancia y sólo puede ser revisable cuando sea ilógica, absurda o contraria a la Ley, sin que pueda pretenderse sustituir la interpretación efectuada por los Tribunales competentes por el criterio del recurrente, siempre y cuando las normas hermenéuticas hayan sido aplicadas correctamente, y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2006 , que recoge la de 23 de diciembre de 2003 , que a su vez cita la de 14 de noviembre de 2003 , establece que la doctrina jurisprudencial ha mantenido, por regla general, una equidistancia, pues, sin negar que las normas de interpretación actúen como límites jurídicos de lo que puede y no puede hacer el Juez dentro de lo que son imposiciones de la lógica, exigencias de la razonabilidad y recomendaciones de la prudencia, regidas por máximas de experiencia, reconoce un gran margen, como así lo otorgan las propias normas, al órgano judicial de instancia, de manera que sus determinaciones sobre interpretación contractual deben prevalecer, salvo en casos extremos, en los que, la manifiesta ilogicidad del resultado interpretatorio, o la arbitrariedad del juicio de hecho, o las consecuencias a que se llegue en la interpretación, reveladoras de infracción de una norma jurídica, no la que es objeto de aplicación como norma de interpretación, conduzcan a una situación contraria a derecho, que reclame la revisión por el Tribunal superior.

Y en este caso la Juzgadora ha considerado que con la prueba practicada en autos queda acreditado que efectivamente nos hallamos ante un contrato verbal, en este punto debemos resaltar la dificultad de prueba en este tipo de contratos por ese carácter verbal aunque sean plenamente válidos, de distribución, sin exclusiva, y que no queda acreditado que la actora haya sufrido unos daños y perjuicios que se tengan que indemnizar por la ruptura de las relaciones comerciales de las partes, sino simplemente una contingencia mas, la pérdida de un cliente, frecuente en el ámbito comercial, a favor de la demandada, insistimos que sin pacto de exclusiva, y que por supuesto en ningún caso ampararía o justificaría, existiera exclusiva o no, esos impagos que la parte reconoce y que son objeto de reclamación en la demanda acumulada.

Y así la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 [RJ 20076815] nos recuerda que la responsabilidad debe considerarse contractual cuando a la preexistencia de un vínculo o relación jurídica de esa índole entre personas determinadas se une la producción, por una a la otra, de un daño que se manifiesta como la violación de aquel y, por lo tanto, cuando concurren un elemento objetivo, el daño, que ha de resultar del incumplimiento o deficiente cumplimiento de la reglamentación contractual creada por las partes e integrada conforme al artículo 1.258 CC , y otro subjetivo, que es la relación de obligación en la que se localiza el incumplimiento o deficiente cumplimiento que ha de mediar, precisamente, entre quien causa el daño y quien lo recibe. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 [RJ 19984072] manifiesta que la realización del hecho debe acontecer dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial ( SSTS de 10 mayo 1984 [ RJ 19842406 ], 9 enero 1985 [RJ 1985167 ], 10 junio 1991 [RJ 19914434 ] y 21 noviembre 1996 [RJ 19969195]), siendo requisitos para su aplicación la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa, negligencia a falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a las otras contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 [RJ 20021701] e interpretando el art. 1101 CC recuerda que los requisitos necesarios para la aplicación del mismo son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos. De manera que para apreciar responsabilidad es necesario que por parte de aquella que reclama el cumplimiento del contrato y la reparación de unos daños se acredite efectivamente que los mismos se derivan de una actuación negligente o falta de diligencia de aquel que ha incumplido con lo que debía, y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003 [RJ 20034622] concreta que la medida de la diligencia exigible es variable para cada caso y que según el artículo 1104 CC dependerá de la naturaleza de la obligación y ha de corresponder a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, de manera que cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, se trataría pues de una medida que atiende a un criterio objetivo y abstracto y exigible en la situación concreta a persona razonable y sensata correspondiente al sector del tráfico o de la vida social cualificados por la clase de actividad a enjuiciar, de manera que según este criterio objetivo ha de resolverse la cuestión de si el agente ha obrado con el cuidado, atención o perseverancia exigibles, con la reflexión necesaria y el sacrificio de tiempo precisos, con lo que al respecto no es pues decisivo la individualidad del agente, sino las circunstancias que determinaran la medida necesaria de diligencia y cautela, y también ha de tenerse en cuenta un aspecto subjetivo en relación al sujeto que obra en cuanto le fuera posible prever las circunstancias del caso concreto, y que los daños y perjuicios han de ser probados y derivados del incumplimiento, aunque cabe establecerlos por presunciones, si el enlace es lógico ( SSTS de 5 de junio de 1985 [RJ 19853094 ] y 17 de septiembre de 1987 [RJ 19876063]), siendo reiteradísima la jurisprudencia según la cual el artículo 1101 presupone la prueba de los perjuicios, que es de apreciación del Tribunal sentenciador, ya que la existencia de aquéllos no es consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento de una obligación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1975 ), de manera que es preciso demostrar la existencia real de los daños para que la obligación de indemnizar nazca y sea previsible, con lo que, en definitiva, los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 , según la jurisprudencia, son: la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor, la realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1973 [RJ 19734547]). A lo que debe añadirse que tratándose de una relación sinalagmática, que crea obligaciones para ambas partes, e instando la actora la resolución contractual por incumplimiento de la contraria y amparando sus impagos en ese incumplimiento previo, debemos tener en cuenta, en interpretación del art. 1124 Código Civil, que la resolución es la extinción sobrevenida de una relación obligatoria como consecuencia de una declaración de voluntad o el ejercicio de una acción judicial. Cuando se trata de una obligación sinalagmática el art. 1124 CC regula las facultades de las partes, entendiendo implícita la facultad resolutoria para el caso de que uno de los obligados no cumpliera con lo que le incumbe, requiriendo reiterada jurisprudencia que el que la ejerza haya cumplido con lo que por su parte le incumbe y que el incumplimiento de la contraria sea principal o esencial conforme a contrato y no accesorio ( STS 13-7-1985 ), requiriendo una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, o un acto obstativo que de modo definitivo impida el cumplimiento, entendiendo que cuando el deudor, de forma continuada, y sin razón que lo justifique, deje de cumplir lo pactado pueda entenderse concurrente dicha actitud de obstrucción ( STS 4-12-1985 , 24-1-1986 y 12-5-1988 ), y en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2003 . También en la sentencia de esta Audiencia de 27 de mayo de 2009, con cita de numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo , o en otra de 30 de septiembre de 2009 , se recuerda la necesidad de acreditar un incumplimiento esencial de la demandada por parte de quien pretende la resolución contractual, pues en los contratos bilaterales la facultad resolutoria únicamente puede ser ejercitada por quien ha cumplido, y en este sentido la primera de las sentencias citadas recuerda que la determinación del incumplimiento de un contrato es una "quaestio facti", cuando ello depende de que se hayan realizado y omitido determinados actos, para lo cual hay que precisar la relación que puedan tener con las obligaciones establecidas en el contrato, lo que sólo cabe hacer por una interpretación jurídica de éste y que, para la aplicación del precepto contenido en el artículo 1124 CC , es necesaria la justificación de la existencia de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debiendo ser aplicado dicho precepto con criterio restrictivo, con el designio de impedir que se pronuncie la resolución del vínculo contractual en aquellos supuestos en que no se patentice una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, respondiendo el alcance de este precepto a un principio de equidad, que revela el inequívoco propósito de impedir, en homenaje al respeto que los contratos lícita y válidamente celebrados merecen, que se pronuncie la resolución del vínculo contractual en aquellos supuestos en que no se patentice de modo indubitado bien una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable lo impida.

Con lo que en consecuencia la actora debía haber probado el incumplimiento de la contraria para conseguir la indemnización de daños y perjuicios pretendida, primera demanda, pero en modo alguno ese presunto, previo incumplimiento, puede amparar la falta de pago de las obligaciones que a ella le incumbía, demanda acumulada.

Más concretamente y en materia de contratos de distribución la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2008 nos recuerda que: "no teniendo el contrato de distribución un límite temporal y estar fundado en la confianza recíproca entre las partes, cada una de ellas tiene la facultad de resolverlo cuando así lo crea conveniente, a no ser que se haya pactado un plazo de preaviso". Y en materia de incumplimiento de este tipo de contratos y recogiendo la doctrina anteriormente expuesta la Sentencia de 26 de junio de 2008 nos recuerda que: "Ha de considerarse que, como se expone en Sentencia de 31 de mayo de 2006, doctrina jurisprudencial de esta Sala , la apreciación del incumplimiento contractual es generalmente una "questio facti", lo cual supone, en la perspectiva de la casación, que la fijación de su realidad o existencia corresponde a la función soberana de los tribunales de primera instancia y apelación, y que la revisión de su criterio en casación sólo puede tener lugar si se ha incurrido en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien en error en la valoración de la prueba por infringirse una norma legal valorativa de la prueba, sin que en el presente recurso de casación se hayan planteado tales infracciones, siendo también cierto que la apreciación del incumplimiento contractual puede exigir un tratamiento de "questio iuris", como ocurre cuando la problemática no se suscita en relación con los hechos - comportamiento contractual- sino con su significación jurídica; es decir, cuando se plantea si a determinadas conductas cabe atribuir el valor jurídico de incumplimiento contractual". En este sentido y en cuanto a carga de la prueba la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 nos manifiesta que: "Sólo cabe denunciar infracción del art. 1.214 del Código Civil cuando por el juzgador "a quo" se aprecia falta de prueba atribuyendo las consecuencias desfavorables a quien debiendo probar no probó el hecho controvertido relevante para la decisión del asunto ( Sentencias 15 de junio , 7 de julio , 25 de octubre , 8 y 14 de noviembre de 2.006 .", y en materia de incumplimiento, con cita de otras resoluciones que: "en la misma línea la más reciente -jurisprudencia- ( Sentencias, entre otras, de 17 de mayo de 1.999 , 13 de junio y 31 de octubre de 2.001 , 28 de enero y 3 de octubre de 2.002 , 26 de junio de 2.004 y 3 de mayo de 2.006 ), admite la posibilidad indemnizatoria de daños y perjuicios en el caso de resolución unilateral del contrato de distribución de duración indefinida, pero exige que haya habido deslealtad constitutiva de mala fe o ejercicio abusivo del derecho". Existe al respecto, contratos de distribución indefinidos con o sin exclusiva, una interesante Sentencia del Tribunal Supremo que reseña otras Sentencias que delimitan la naturaleza de dicho contrato, y sus consecuencias en supuestos de resolución e incumplimientos y es la Sentencia de 26 de junio de 2003 que manifiesta que: "La Sala que juzga resume su jurisprudencia más sobresaliente (por todas la S. 26 Abr. 2002 y los que en ella se citan) en torno al llamado contrato de distribución en exclusiva, habida cuenta su indiscutible conexión con el denominado contrato de Concesión, en estos términos: Sentencia 15 Oct. 1992 : a) El examen de la jurisprudencia recaída en torno al contrato de venta con exclusiva demuestra en primer lugar que nunca se le puede asignar un carácter de perpetuidad cuando, como en este caso, se concierta sin fijación de plazo, lo que implica que cuando como en el caso discutido no se infringió la equidad ni la buena fe por parte de la demanda, tenga ésta derecho a rescindir el contrato sin que ello signifique abuso de su derecho (doctrina deducida, entre otras, de las SS 28 May. 1966 y 14 Feb. 1973 ). b) La indemnización de daños y perjuicios sólo procederá cuando se dé por terminado el contrato sin motivo alguno, lo que no acaece cuando no se pacta la fecha en el que contrato deje de producir sus efectos, máxime teniendo en cuenta que en el supuesto discutido estuvo vigente durante un largo lapso de tiempo ( SS 17 Dic. 1973 , 6 Mar. 1978 , 21 Abr. 1979 y 30 Jun. 1987)... Ha sido esta Sala de Casación Civil la que ha ido precisando la naturaleza, alcance y contenido obligacional de estos especiales contratos. Se ha de aplicar el referido artículo 1101 cuando se ha producido resolución unilateral por parte de la concedente, no obstante estar previsto en el contrato (cláusula decimocuarta ), pero que resulte arbitraria y con daño para la otra parte ( SS de 23 Mar. 1988 , 16 Oct. 1995 , 18 Dic. 1995 , 14 Dic. 1995 y 11 Mar. 1996 y 18 Jul. 1997 )... Sentencia 15 Nov. 1999 : Sobre resolución contratos. «Intuitu Personae». Competencia desleal: «... Para resolver el tema hay que tener en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la resolución contractual --modalidad de ineficacia por causa sobrevenida-- se produce por el mero ejercicio de la facultad resolutoria, operando sus efectos desde entonces, sin que sea necesaria una declaración judicial específica que reconozca o constituya tal efecto, pues la resolución es acto del contratante ( SS de 17 Ene. 1986 y 4 Abr. 1990 ). Empero tal solución se mitiga cuando la otra parte del contrato se opone o la impugna. En tal caso será preciso acudir a los Tribunales para obtener el reconocimiento del derecho, es decir, para que se declare si el ejercicio de la facultad resolutoria es o no conforme al ordenamiento jurídico (si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; SS de 28 Feb. 1989 , 4 Abr. 1990 , 30 Mar. 1992 , 15 Feb. 1993 , 20 Oct. 1994 , 29 Dic. 1995 , 17 Feb . y 28 Mar. 1996 y 29 Abr. 1998 entre otras), aunque la resolución que se acoja, en su caso, es simple proclamación de la ya operada ( SS de 14 Jun. 1988 y 4 Abr. 1990 ). Y esta doctrina es aplicable en materia de desistimiento unilateral en los contratos en que se admite, bien para determinar su procedencia, o bien para los efectos consiguientes ( SS de 27 Feb. 1989 , 25 Ene. 1991 , 30 Mar. 1992 , 24 Feb. 1993 , 16 Oct . y 18 Dic. 1995 , 12 May. 1997 ), como ocurre en los contratos "intuitu personae", o los de duración indefinida, tengan o no cláusula de preaviso». Sentencia 20 Ene. 2000 : «... es preciso subrayar, que siendo un contrato de tracto sucesivo, han de ponderarse las circunstancias del cumplimiento del mismo, con los criterios de la lealtad y la buena fe, y no sólo en lo referente al plazo de duración sino en el mantenimiento de las previsiones pactadas y, sobre todo, que al tratarse de un contrato de confianza o personalista, cuando se produzca una resolución unilateral, han de respetarse esos modelos de buena fe y mutua confianza, sin que, por ende, se irroguen unos perjuicios a quien ha prestado su aparato y estructura negocial para servir a las finalidades de la contraparte...». Sentencia 10 Mar. 2000 . Sobre Pacto en exclusiva y su incumplimiento: «Dice la sentencia de 22 Mar. 1988 , citada en posteriores resoluciones de esta Sala, que "en torno al llamado pacto de exclusiva ha sentado esta Sala las siguientes conclusiones: Primero: Que dicho pacto, examinado por la Jurisprudencia a partir de la sentencia de 23 Mar. 1921 y definido en la de 29 Oct. 1955 y 31 Dic. 1970 , al orientarse en el sentido de evitar la concurrencia en el mercado, entraña una restricción a la libertad comercial de los contratantes que, como tal, no debe interpretarse en sentido amplio, sino limitado. Segundo: Que dado el 'intuitu personae' en los contratos de distribución de productos con pacto de exclusiva por la repercusión que en el patrimonio de cada contratante puede ocasionar la inactividad o falta de diligencia del otro, se suele acompañar en la práctica mercantil, cuando se concierta sin fijación de plazo, de una cláusula de resolución 'ad nutum', con excusión de resarcimiento de daños y perjuicios, que actúa como válvula de seguridad para compensarles del riesgo que mutuamente corren. Tercero: Que este es el criterio seguido por nuestro Código Civil para todos aquellos supuestos en que entre los interesados medien relaciones obligacionales por tiempo indefinido, según se infiere de sus arts. 400, 1052, 1705, 1732 y 1750 , e incluso de otros textos legales, como el art. 279 del Código de Comercio. Cuarto : Que, tanto las legislaciones como las disposiciones vigentes en nuestro país, que tratan de esta materia adoptan medidas para evitar la prolongación «sine die» de los pactos de exclusiva estipulados por tiempo indefinido, bien concediendo a ambos contratantes la facultad de desistimiento unilateral, como sucede en el art. 1509 del Código Civil italiano, ya señalando un plazo máximo de duración para los mismos, cual ocurre con el párrafo 2º del art. 13 del Reglamento para los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de 6 Abr. 1957. Quinto : Que la jurisprudencia de esta Sala proclama en sus sentencias de 18 Mar . y 28 May. 1966 la necesidad de que dichos pactos no fueran ilimitados en el tiempo ni en el espacio, lo que da lugar a que el empleo de la denuncia unilateral del contrato no implique abuso en el ejercicio del derecho, por no darse éste cuando la persona a quien se atribuye no traspase los límites de la equidad y de la buena fe. Sexto: Que si no se pacta la fecha en que el contrato deja de producir sus efectos no puede exigirse indemnización, pues podrá darse por concluido en la fecha que convenga al interés de las partes. Séptimo: Que la revocabilidad de los contratos de concesión en exclusiva establecidos sin límite temporal por la sola voluntad de uno de los contratantes debe entenderse sin perjuicio de las concurrencias de todo orden, singularmente indemnizatorias, que podrán acompañar a la actuación de la parte que decidiera abusivamente la resolución del vínculo -- sentencias de 14 Feb . y 17 Dic. 1973 y 11 Feb. 1984 --, «doctrina jurisprudencial que se reitera en sentencias de 27 May. 1993 , 16 y 17 Oct. 1995 , 10 Dic. 1996 y 17 Nov. 1998 , entre otras». Sentencia 6 Jun. 2000: «... La jurisprudencia de esta Sala ha matizado el alcance de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento que ha de darse en el deudor para que la resolución del contrato prospere. No se trata en modo alguno de una indagación de índole psicológica sobre las motivaciones de aquél, sino juzgar sobre sus hechos, debiendo obtenerse de este examen que frustra la finalidad del contrato con su conducta sin causa justificada, cuya concurrencia incumbe probarlo al obligado. De acuerdo con todo lo que llevamos dicho, la compradora ha incumplido real e injustificadamente el contrato...». Sentencia 1 Feb. 2001 : «... acuerdos de duración determinada o indeterminada mediante los cuales el contratante proveedor encarga al contratante revendedor la tarea de promover en un territorio determinado la distribución y el servicio de venta y de postventa de determinados productos del sector... y mediante los cuales el proveedor se compromete con el distribuidor a no suministrar dentro del territorio convenido los productos contractuales, para su reventa, más que al distribuidor o, en su defecto, a un número limitado de empresas de la red de distribución»... Cualquiera que sea la calificación que se de al contrato --de agencia, o de concesión-- la doctrina sentada por esta Sala en relación con la resolución unilateral de estos contratos por tiempo indefinido es aplicable en uno y otro caso. Sentencia 3 Jul. 2001 . Sentencia 31 Oct. 2001 : «... Tal como dice la sentencia de 17 May. 1999 y reitera la de 13 Jun. 2001 , la resolución unilateral del contrato de distribución, sólo da lugar a indemnización si se realiza sin justa causa o con abuso de derecho y si se prueban los daños y perjuicios...»", concluyendo con que: "Se desprende de esa doctrina que son notas sobresalientes del contrato, su carácter personal o «intuitu personae» que permite su resolución unilateral en cualquier tiempo haya o no preaviso, y sea por tiempo cierto o indefinido. Y que, sobre todo, por su carácter continuado o de tracto sucesivo (a resultas de un embebido contrato de suministro, que es el que ampara las remesas de productos de la exclusiva a distribuir para con la observancia del sinalagma funcional por envío periódico de los productos que constituyen el negocio trabado) condiciona a la observancia una mutua confianza o respeto a lo pactado en los términos de la buena fe, «affidamento», de tal modo que cualquiera que sea aquella libertad resolutoria habrá de respetarse ese módulo de impedir quebrantos o perjuicios en la posición que ocupa el efecto por la decisión extintiva de la contratante."

Con lo que en definitiva y conforme a la doctrina anteriormente expuesta nos hallamos ante contratos basados en la buena fe, la confianza y la lealtad que cuando no tienen duración pactada cabe la resolución unilateral en cualquier momento para evitar pactos ilimitados en el tiempo, y que podría dar lugar a indemnización de daños y perjuicios conforme al art. 1101 cuando se acreditaran, siendo distinto el concepto de indemnización por clientela que únicamente procedería cuando el contrato de suministro lo fuera con la cláusula de exclusividad. Y en este último punto y para cerrar teóricamente la cuestión debemos hacer referencia a la Sentencia de 26 de junio de 2008 que nos dice que: "la doctrina de esta Sala, en Sentencias de 15 de febrero y 16 de mayo de 2001 niega que proceda toda indemnización por clientela al concesionario cuando las relaciones con el concedente de la exclusiva han sido incumplidas por el primero, afirmándose en la Sentencia de 16 de diciembre de 2005 que la doctrina jurisprudencial niega la indemnización por clientela, con aplicación analógica al contrato de distribución del art. 30 a) LCA, en los casos de incumplimiento contractual del agente o del distribuidor ( Sentencias de 15 febrero y 16 mayo de 2.001 y 20 mayo de 2.004 ), sin que quepa hacer distinciones donde de la ley no las hace ("ubi lex non distinguit nec distinguere debemus": Sentencias de 27 febrero de 1.909 , 16 de marzo de 1.951 , 12 de abril de 1.988 , 2 de abril de 1.990 , 22 de febrero de 1.993 ), doctrina que ratifican las Sentencias de 31 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2007 ." Y además la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009 : "Se ha de comenzar recordando que es doctrina consolidada que la indemnización por clientela contemplada en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia tiene una estructura distinta y es diferente de la indemnización de daños y perjuicios, objeto de regulación aparte por esa misma ley en su art. 29 ( Sentencia de 21 de marzo de 2007 , con cita de las de 12 de junio de 1999 , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 )."

Y en este caso coincidimos con la Juzgadora en que efectivamente siendo la pretensión de la actora el que el contrato de distribución que le ligaba con la demandada lo era en exclusiva a ella le incumbía probarlo, y que con la prueba practicada, valorada en conjunto, y así documental, testifical y pericial, la respuesta ha de ser negativa, no existe pacto de exclusividad o no se ha acreditado. Su planteamiento al respecto era que vendía en exclusiva el producto que le servía la demandada en un determinado territorio, mencionando concretamente a la plataforma comercial creada por el grupo Eroski y la provincia de Vizcaya, aunque reconozca que en el año 2004, en concreto en febrero, se desvincula la empresa Consum para comprar directamente a la demandada y ello fue aceptado por su parte, no estando probado ese pacto de exclusividad en base a una serie de documentos que simplemente prueban que se servía a esa plataforma comercial, no la exclusividad que debe acreditarse con mayor rigor dadas las consecuencias que en orden indemnizatorio ello pudiera tener, y en este punto si nos referimos a las comunicaciones mantenidas entre las partes las mismas pueden ser interpretadas en un sentido u otro, respondiendo más bien a la postura de la demandada de adoptar soluciones ante un cliente descontento, Eroski, o ante una bajada de ventas, como se deduce de la prueba documental y así informes de gestión de la actora de los años 2004 y 2005, y una prueba testifical, la del señor Clemente, antiguo delegado de ventas de la demandada para la zona norte, que se ve desvirtuada por toda la prueba testifical restante, y así la practicada al señor Pablo Jesús , antiguo empleado de la demandante, en el sentido de que durante el mismo periodo de tiempo, lo que se ve también acreditado documentalmente, la demandada en el territorio donde la demandante alega tener la exclusividad vendía directamente a otros clientes como el Corte Inglés o Makro, y en este punto queremos puntualizar que resulta cuanto menos curioso que la demandante trate de restar importancia a este testimonio, por ser el testigo antiguo trabajador de la demandante, cuando ellos se apoyan en el testimonio de un antiguo trabajador de la demandada, y que efectivamente la actora vendía otros productos a la competencia, aunque tiene razón en este caso la recurrente en cuanto a que la exclusividad no tenía porqué ser recíproca, pero poco más, el propio perito de la parte actora, señor Agraz, en su informe constata que en el periodo que va del 2002 al 2007 existen ventas directas de la demandada en el territorio de Vizcaya, que es el controvertido. Con lo que no acreditada la exclusividad, ya de entrada, el concepto indemnizatorio por pérdida de clientela debía descartarse, como así se ha hecho, no siendo de aplicación en consecuencia las normas relativas al contrato de agencia. Es indiferente a este respecto la denominación con la que la demandada se dirigiera a la actora, puesto que realmente era distribuidora, aunque no en exclusiva como pretende, o que se estableciera un precio mínimo de venta, dado que lógicamente debían cubrirse unos costes de producción y unos márgenes comerciales, aparte de la imagen de la marca y a ello se refieren los documentos 71, 73 ó 75, comunicaciones relativas a esos precios "recomendados", no impuestos, y lo cierto es que como señala la contraparte efectivamente, y con abundante cita de resoluciones de otras audiencias, el pacto de exclusividad no puede presumirse, ha de acreditarse y de manera bien definida, no caben meras suposiciones al respecto. Con lo que en definitiva dicho pacto de exclusividad no ha quedado suficientemente acreditado, y en este sentido la resolución recurrida es correcta.

Partiendo de ello debía la Juzgadora considerar la posibilidad de indemnización conforme al art. 1101 Código Civil , planteándose si por parte de la demandada se produjo una resolución unilateral del contrato en el momento en que asumió la venta directa al grupo Eroski, en septiembre de 2006 o no, produciendo perjuicios a la recurrente, aunque debemos tener en cuenta, lo anteriormente apuntado, que la resolución unilateral de este tipo de contratos es perfectamente plausible en cualquier momento, pero es que además en este caso la comunicación de resolución unilateral no lo es en esa fecha sino el 21 de febrero de 2007 cuando la actora ya había dejado de pagar pedidos, y que la indemnización de perjuicios únicamente cabría si los mismos se producen por causa imputable al que resuelve de manera irrazonable o abusiva. Y como bien dice la Juzgadora no consta que la asunción del grupo Eroski como cliente directo por parte de la demandada supusiera una resolución contractual, puesto que con la documental aportada y la testifical, se comprueba que incluso después la actora siguió pidiendo productos para distribución a la demandada, y así el 28 de septiembre y el 15 de noviembre, con lo cual difícilmente puede entenderse esa resolución unilateral y abusiva e injustificada a fecha de septiembre de 2006 puesto que aunque ya existían problemas, constatados en las comunicaciones recíprocas y por propio reconocimiento de la actora, se siguieron manteniendo relaciones, con lo que en modo alguno se puede considerar la actuación final de la demandada, resolviendo el contrato, como sorpresiva puesto que la actora era plenamente consciente de la difícil relación que mantenían y de las consecuencias más que previsibles que ello podía tener, pero es que además no puede hablar de resolución unilateral cuando ella misma sigue solicitando suministro, no se puede ir contra los actos propios. E inclusive de los documentos 26 y 27 aportados con la contestación a la demanda, de febrero y octubre de 2003, y el resultado de la prueba testifical, valorada por la Juzgadora, y practicada a don Jose Manuel , comercial de Eroski, y don Pablo Jesús , agente comercial de la actora anteriormente, se deduce que dicho grupo comercial siempre tuvo intención de comprar directamente a la demandada y ya desde, al menos entre los años 2003 y 2006, llegando a dirigir directamente Eroski escritos a la demandada, documento 26, ya hemos adelantado que en febrero, para ello, hasta llegar a un acuerdo en julio de 2006, lo que confirma el testigo señor Damaso , director comercial de la demandada, que pone de relieve las distintas conversaciones que mantuvo con la actora poniendo en su conocimiento esta circunstancia, pero es que además y como muy bien señala la Juez el hecho de que la actora perdiera como cliente al grupo Eroski no significa que no continuara actuando como distribuidora para otros clientes, y a ello responde el pedido de nuevos suministros, en concreto órdenes de pedido de fechas 9, 22, 28 de agosto y 14 de noviembre de 2006, documentos 5, 9, 12 y 16 de la demanda de reclamación de cantidad, con lo que la conclusión a la que llega es lógica en el sentido de que aunque fuera su cliente más importante su pérdida, realmente anunciada, no es más que una vicisitud lícita dentro de unas relaciones comerciales normales, con lo que no hay ni mala fe ni abuso de derecho por parte de la demandada, ni aprovechamiento de cliente que pueda suponer un enriquecimiento injusto por cuanto no se ha acreditado que dicho cliente fuera captado por la actora, habiéndose realizado las campañas de captación de clientes y marketing del producto por parte de la demandada, documentos 11 a 23 de la contestación, no habiéndose desacreditado este extremo por la actora. Con lo que en definitiva la desestimación de la pretensión indemnizatoria es correcta, no siendo necesario entrar a considerar la cuestión de la posible prescripción puesto que no se acoge concepto indemnizatorio alguno.

TERCERO.- Desestimado el planteamiento de la recurrente en cuanto a los extremos anteriormente mencionados, con una referencia expresa a que en modo alguno nos hallamos ante una resolución contractual unilateral abusiva e injustificada de la relación contractual que unía a ambas partes por parte, valga la redundancia, de la demandada, debemos entrar a considerar, dado que también se insta la revocación de la resolución en cuanto a la reclamación de cantidad efectuada por ésta en la demanda acumulada, dicha cuestión. Y en este punto debemos dejar claro que aún en el supuesto de que hubiera habido un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la inicialmente demandada nunca ese incumplimiento podría justificar los impagos de lo debido, como se pretende, ya que si efectivamente así se consideraba, la existencia de un incumplimiento, debió resolverse el contrato antes de efectuar nuevos pedidos y dejarlos sin abonar, o exigir su cumplimiento. Efectivamente la facultad resolutoria del art. 1124 Código Civil , como señala la recurrida, condiciona dicha facultad al cumplimiento, de manera que la falta de cumplimiento de las obligaciones recíprocas no puede amparar la reclamación de cumplimiento de la contraria. Y partiendo de que en este caso no está acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de las obligaciones que le incumbían y sí por propio reconocimiento de la recurrente de las propias, en concreto de las cantidades reclamadas en la demanda acumulada, la consecuencia lógica, como hemos adelantado, era la desestimación de la demanda inicial y la estimación de la acumulada con todas las consecuencias inherentes, ya que no acreditada ninguna cantidad adeudada por parte de la demandada en concepto de daños y perjuicios nada cabe compensar, y en este punto, a mayor abundamiento, debemos recordar que la aplicación de la figura jurídica llamada compensación judicial, admitida por la jurisprudencia ( Sentencias de 24-10-1985 , 28-2-1989 , 16-11-1993 y 1-2-1995 ), se proyecta al derecho a compensar cuando resulta reconocida la realidad del crédito aportado a tales efectos, STS núm. 581/2001 de 9 junio ; de manera que para que aquella opere es preciso, como declara la STS núm. 552/1998 de 8 junio , que se dé efectiva y, a ser posible, expedita concurrencia de créditos-deudas a favor de las partes relacionadas, que han de tener condición de principales, y aunque en la compensación judicial no se precise que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantear el litigio, sí resulta imprescindible la realidad del crédito frente a la actora. Es preciso, pues, que las partes sean, con correspondencia de una a otra, acreedoras y deudoras por derecho propio ( STS núm. 1254/2007 ). A lo anterior cabe añadir, como dice la STS núm. 1001/2008 de 6 noviembre , que la compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, esto es, promover un juicio donde se solicite la declaración de extinción de una deuda por compensación, aunque no concurra alguno de los requisitos legales para la misma, o bien la formulación por el demandado de reconvención al contestar la demanda en juicio promovido por el acreedor; criterio que reitera la STS núm. 82/2006 de 7 febrero al señalar que la excepción de compensación ha de ser objeto de reconvención explícita o implícita ( SSTS de 18 de diciembre de 2001 y 26 de junio de 2002 ); en idéntico sentido, STS núm. 1265/2007 de 7 diciembre . Con lo que ni desde un punto de vista formal ni material cabe la compensación solicitada al amparo del art. 1156 Código Civil, compensación que se recoge en el motivo tercero de recurso aunque no se formalice en el suplico y a la que se contesta para dar completa respuesta a todos los planteamientos de la recurrente.

CUARTO .- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Las costas de esta alzada se imponen a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por MER COSTA VASCA S.L. contra la sentencia dictada, confirmando íntegramente la resolución recurrida, con imposición de las costas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.