Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 620/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00150/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 620 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 4 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, a los que ha correspondido el Rollo 620/2010, en los que aparece como parte apelante D. Bienvenido , representado por el procurador D. CARLOS DELABAT FERNANDEZ en esta alzada, y asistido por el Letrado D. CÉSAR GONZÁLEZ, y como apelada PABLO PANIKER, S.A., representada por la procuradora Dña. MARÍA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD en esta alzada, y asistido por el Letrado D. MANUEL AGUIRRE HERNÁNDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 18 de mayo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda principal interpuesta por el Procurador D. Adotino González Pontón, en nombre y representación de PABLO PANIKER S.A. contra Bienvenido debo condenar y condeno al demandado a que abone la cantidad de 1.887,58 euros, más el interés legal, todo con expresa condena en costas a la parte demandada.

Asimismo QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda reconvencional. Interpuesta por el procurador Don Antonio de Benito Martín, en nombre y representación de Bienvenido , debo absolver y absuelvo a PABLO PANIKER S.A, de todos los pedimentos contra él formulados, con expresa condena en costas a la demandante reconvencional".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Bienvenido , al que se opuso la parte apelada PABLO BANKINTER, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- El demandado se alza contra la sentencia de instancia, oponiendo tres alegaciones. En la primera destaca que la demandante pedía 4.538,58€ cantidad solicitada tanto en el monitorio como en el juicio declarativo que nos ocupa. Por su parte, tanto en la oposición al monitorio, como en la contestación a la demanda y en la demanda reconvencional opone que había productos defectuosos por importe de 2.647€ pidiendo la resolución del contrato en relación con esos productos.

En el acto del juicio el actor reconoció que había productos defectuosos, y redujo su reclamación a la suma de 1.887,58€, lo que supone una estimación parcial de la postura del demandado y demandante reconvencional, que en la contestación a la demanda mantenía la existencia de esos productos defectuosos y su importe.

Por eso le resulta incomprensible que la sentencia diga que se estima íntegramente la demanda, y se desestima la reconvención, condenándole a pagar la cantidad de 1887,58€.

En el segundo motivo opone que la existencia de mercancías defectuosas se hace por el actor sin siquiera visitar las tiendas, y se hace respecto de dos tiendas; Torrevieja y El Escorial, de modo que la suma de las mercancías de ambas arroja la cantidad que se reclama en la reconvención, y es curioso que esa actuación coincide con la denuncia que el recurrente hace desde el primer momento. Las comunicaciones en este sentido son constantes, y eso supone que el comprador ejercita ab initio su derecho al amparo del Art. 336 C.Co .

En la tercera mantiene que, alternativamente, debe tenerse en cuenta que la cantidad que se reconoce como importe de la mercancía defectuosa debe completare con el I.V.A., ya que en la demanda principal se pide con I.V.A.

SEGUNDO.- Ambas partes están de acuerdo desde el primer momento; ya desde el proceso monitorio, en que hay una cantidad determinada de producto defectuoso pero que quedan aun por pagar cantidades por el resto de los géneros servidos.

El problema es que el actor, aun reconociendo la existencia de productos defectuosos, y lo hace expresamente en la pagina 3 de la demanda, reclama la totalidad del precio porque el deudor no ha devuelto la mercancía.

Frente a esa petición de la totalidad del producto servido, el demandado contesta reproduciendo su oposición al requerimiento monitorio de pago, que versaba sobre la existencia de producto defectuoso por importe de 2647€, pide la desestimación de la demanda, y que se declare la obligación de saneamiento del actor. Acto seguido formula reconvención, con el mismo argumento de la existencia de producto defectuoso, y la obligación de retirarlo por parte del actor pero con un suplico muy peculiar: la declaración de resolución parcial del contrato de compraventa, por el importe de los productos defectuosos y la obligación de saneamiento.

A lo largo del proceso; en el acto del juicio se reconoce por el actor haber recibido la mercancía defectuosa, y en consecuencia rebaja su pretensión por el importe de dicha mercancía, y por el resto; 1887,58€ mantiene la demanda y es la cantidad por la condena el Juez de Instancia.

TERCERO.- Lo primero que tenemos que dilucidar es la corrección de la reconvención, y la formulada no es propiamente una reconvención y además es incorrecta. La esencia de la reconvención es la de ser una pretensión nueva, autónoma, y distinta de la demanda principal pero conexa con ella. Es una posibilidad, quizás la ultima, de acumulación de acciones del art.71 L.E.C ., y desde ese punto de vista puede afirmarse que el aspecto negativo de una misma relación jurídica no es reconvención, salvo la nulidad absoluta y la compensación.

Dicho de otra manera, la oposición basada en la existencia de mercancía defectuosa no es reconvención. Es el hecho negativo del demandado; es excepción en la orbita de los hechos impeditivos frente la pretensión. Además esta mal formulada, porque la pretensión de vicios ocultos es incompatible con la de resolución aunque sea parcial del contrato.

Los vicios ocultos son acciones basadas en el error de buena fe sobre las cualidades de la cosa, que llevan a al saneamiento mediante la reducción deprecio o la sustitución del objeto defectuoso por otro adecuado, es decir; se mantiene el contrato que ha sido irregularmente cumplido, y muy excepcionalmente se llega a la resolución del contrato por incumplimiento cuando el objeto es inservible, o se destruye la economía del contrato.

Pues bien, parece que es incompatible la reducción de precio por producto defectuoso; acción de saneamiento, con la resolución del contrato aunque sea parcial. Dicho de otro modo, la reconvención no es que sea desestimable, es que no es minimamente reconocible como tal, aunque formalmente este deducida de ese modo.

Nos queda una última precisión. En el suplico del escrito de recurso se formula una pretensión alternativa; la de que se estime parcialmente la demanda y la reconvención y otra mas, también alternativa, en el sentido de que se rebaje la condena por deducción del I.V.A. del producto devuelto.

Esas pretensiones no podemos admitirlas porque el Juez carece de facultades para elegir una u otra; eligiendo dejaría de prestar tutela efectiva.

Además si la deducción se hace sobre la factura total en el que se incluye el I.V.A. y así se ha hecho en este caso, no parece oportuno deducirlo dos veces, y para comprobarlo basta realizar sencillas operaciones aritméticas.

El importe total de genero vendido era de 8.531,04 € I.V.A. incluido, y se reconocen pagados, 3.996,46, la cantidad adeudada seria la de 4.534,58€. De esta ultima cantidad, deben deducirse 2.647 de mercancía defectuosa, por lo que quedarían pendientes de pago 1.887,58. En estas condiciones la suma de lo pagado mas lo deducido arroja la cantidad exacta a que ascendía el precio de las mercancías; 8.531,04€ I.V.A incluído. En conclusión no puede deducirse el I.V.A. dos veces.

CUARTO.- Por otra parte el reconocimiento del producto defectuoso que se hace por el actor en la demanda, y antes de ella en el documento del f.66, en el que el actor les dice a sus abogados cual es la situación respecto de la venta con el demandado, impide, por obvias razones de buena fe y de respeto a los propios actos, reclamar el precio integro del producto como si fuese conforme. Además cuando en el documento al f.66 se dice claramente que se enviaría un transporte al demandado para retirarle el genero inútil, cuando este les avisase de que estaba disponible. Dicho de otro modo, la diligencia de retirada del producto es común a ambos, por lo que no puede sostenerse imputación de incumplimiento a uno solo de ellos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso se apelación, articulado por la representación procesal de D. Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4, de los de SAN LORENZO de EL ESCORIAL , en sus autos Nº 299/09, de fecha dieciocho de mayo de dos mil diez.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.