Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 174/2010 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 150/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ (ponente)

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO

En Pamplona/Iruña, a 24 de junio de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala n.º 174/2010 , derivado del Juicio Ordinario n.º 1104/2009 , del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , el demandado D. Hugo , representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA y asistido por el Letrado D. LUIS MORENO YOLDI; y parte apelada , la entidad demandante "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE PASEO000 N.º NUM000 DE PAMPLONA", representada por la Procuradora D.ª ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO y asistida por la Letrada D.ª MAITE LARUMBE VALENCIA.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 18 de mayo de 2010, el referido Juzgado de Primera Instancia N.º 7 de Pamplona/Iruña dictó sentencia en Juicio Ordinario n.º 0001104/2009 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: « Que ESTIMANDO, como ESTIMO, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Dª Elena Díaz Álvarez- Maldonado, Procuradora de los Tribunales y de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE PASEO000 Nº NUM000 DE PAMPLONA, contra D. Hugo , representado en autos por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García, debo declarar y declaro la propiedad de la parte actora sobre el muro reivindicado, CONDENANDO al demandado a restituirlo a la Comunidad demandante, en el estado físico en que se encontraba con anterioridad a la ejecución de obras por el demandado, y que DESESTIMANDO, como DESESTIMO, INTEGRAMENTE, la reconvención formulada por la parte demandada contra la actora, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de la demandada, y todo ello con expresa condena en costas a la demandada» .

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Hugo , suplicando a la Sala: «... dicte sentencia desestimando la demanda deducida por la Comunidad actora y, con carácter subsidiario, para el supuesto de que se confirmase la sentencia estimatoria de la demanda, se estime la acción negatoria de servidumbre deducida en la demanda reconvencional, con expresa imposición de las costas».

CUARTO.- La parte apelada, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE PASEO000 N.º NUM000 DE PAMPLONA", evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de estas costas a la parte apelante.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el rollo de apelación civil n.º 174/2010. Por la parte apelante-demandada por medio de otrosí en su escrito de interposición del recurso de apelación se solicitó la práctica de prueba en segunda instancia que fue denegada, señalándose día para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante-demandada alega en su recurso que son frecuentes las hipótesis donde, sin ánimo de dañar y realizar un ejercicio anormal de derecho se causan molestias o se limitan los derechos del vecino, por ello, tanto la doctrina científica como la jurisprudencial se hace eco de los criterios del uso normal y de la normal tolerancia que perfilan y dan forma a las limitaciones de dominio por razones de vecindad, tal y como se recoge en la ley 360 y ley 367 del Fuero Nuevo. Mantiene que en el caso que nos ocupa el mantenimiento de los huecos abiertos se fundamenta en las relaciones de vecindad, ya que la pared de que se trata se construyó en su día por la comunidad sin otro objeto ni necesidad que sanear vistas y el hecho de que se aperturen seis huecos de vara en cuadro en una pared que es cierre de un patio interior de luces es un hecho que encaja en lo tolerable ordinariamente, ya que los huecos de ordenanza o constituyen signos externos de servidumbre y se hayan permitidos como «usos del lugar».

Refiere que el principio de equidad debe sopesar el capricho de no tener vistas sobre una pared vetusta y fea con la necesidad de dotar de ventilación a habitaciones destinadas a vivienda, siendo relevante que ni en la demanda ni en el acto del juicio se hace referencia por la actora a perjuicios, molestias o incomodidades que debiera soportar por la apertura de los huecos de ordenanza.

En cuanto a la demanda reconvencional ejercitada, señala que la misma se interpuso con carácter condicionado y subsidiario y solo por el supuesto de que se estimase la demanda y se obligase a cerrar los huecos abiertos, no estando en el ánimo de esta parte perjudicar a la actora.

Mantiene que si el dominio de la comunidad actora sobre su pared es omnímodo, también lo es el de esta parte sobre la pared de su propiedad y debe considerarse que no existe solución de continuidad sobre una pared y otra, estando unida la pared construida por la actora al muro perimetral de cierre de la casa propiedad del demandado, por lo que se sirve indudablemente de ella, dado que se apoya en la misma.

Para evitar el apoyo de la pared de la actora en la de la demandada necesariamente aquella deberá demoler lo construido, y efectuar un cierre reedificado sin apoyar en la pared propiedad de quien ahora apela, reiterando por tanto esta parte la acción negatoria de servidumbre ejercitada en reconvención.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede ser estimado, toda vez que en el muro de cierre del patio propiedad privativa de la comunidad de propietarios demandante, el demandado ha ordenado la apertura de seis huecos, dejando así el muro de ser muro ciego para presentar las aberturas referidas.

La ley 367 del Fuero Nuevo no ampara la actuación llevada a cabo por el demandado, ya que no puede obviarse que el inmueble propiedad del demandado ha sido derribado y se procedía a la nueva construcción del mismo, por lo tanto no era necesario realizar una inmisión en la propiedad ajena, pudiendo efectuar un proyecto de construcción acorde con la situación existente y sin hacer huecos en el muro ciego propiedad de la comunidad vecina, actuación que no puede entenderse como un ejercicio de derecho razonable sobre la finca derivado de una necesidad, ya que pudo perfectamente hacer un uso de su propiedad diseñando la nueva construcción sin perjudicar ni siquiera levemente a la comunidad actora, no habiéndose demostrado que era imposible llevar a cabo la edificación sin la apertura de los huecos de que se trata.

En modo alguno el uso del lugar ampara la actuación de los demandados, toda vez que por el contrario la edificación anterior no tenía hueco alguno en esta pared, siendo desde su construcción un muro ciego que en ningún momento prestó servicio alguno a la propiedad del demandado.

Por último no cabe apoyo alguno en la equidad que justifique la aplicación de la ley 367, ya que como se ha dicho se trata de la construcción de un nuevo inmueble que pudo disponer de huecos o aperturas en los lugares idóneos con entera libertad, sin que fuera necesario efectuarlos en la pared propiedad de la comunidad actora, llevando a cabo su actuación el demandado por mera conveniencia y pudiendo haber elegido otros lugares de apertura para los huecos, no resulta de aplicación el principio de equidad al supuesto en que nos encontramos, no pudiendo entenderse que el perjuicio ocasionado se derive de un uso razonable de su propiedad.

A lo expuesto debe añadirse que la acción ex ley 367 FN debe dirigirse contra la persona que origina y mantiene la perturbación, es decir, quien crea y perturba el estado de cosas en que consiste la inmisión o perturbación, no habiéndose ejercitado dicha acción en reconvención, ya que la reconvención que se ejercita lo es para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre exclusivamente.

En base a lo expuesto no cabe sino desestimar el recurso de apelación interpuesto, en tanto en cuanto interesa la desestimación de la demanda.

Debe asimismo desestimarse el recurso interpuesto en cuanto solicita subsidiariamente la estimación de la demanda reconvencional, toda vez que la demandante en reconvención no ha acreditado que la pared propiedad de la comunidad actora se apoye o utilice en modo alguno la que era su pared de cierre, máxime teniendo en cuenta que mediante el informe pericial practicado por el Sr. Pedro Enrique detalladamente se acredita que el muro de cierre de la actora es autoportante e independiente, consta de cimentación propia y se conforma en muro de hormigón armado en plantas a bajo rasante, presentando dos machones de refuerzo estructural o de arrostramiento que dan rigidez al conjunto demostrando su carácter autoportante y estructural; así las cosas no habiéndose acreditado que la pared de la actora esté adosada o apoyada en el muro de cierre del edificio propiedad del demandado reconviniente, no cabe sino desestimar la acción por él ejercitada, confirmándose también en este extremo la sentencia dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Las costas causadas en esta alzada se impondrán conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , debiendo abonar las mismas la parte apelante cuyo recurso ha sido íntegramente desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCÍA, en nombre y representación de D. Hugo , contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Pamplona/Iruña en Juicio Ordinario n.º 1104/2009 , y en consecuencia confirmamos dicha resolución, condenando a la parte a pelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.