Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 269/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 150/2011

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 6 de mayo de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 269/2010 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 1221/2009 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la demandada, Dª Ofelia , r epresentada por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistida por la Letrada Dª ROSARIO RELLÁN RODRÍGUEZ ; parte apelada , el demandante, D. Juan Francisco , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y asistido por la Letrada Dª MARIA ASUNCIÓN COMPAINS ROLÁN ; así como el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 14 de mayo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 1221/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Don Francisco Echauri Ozcoidi en representación de Dª Ofelia contra D. Juan Francisco , representado en autos por la procuradora Dña. Ana Imirizaldu Pandilla y DECLARAR la disolución por DIVORCIO del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 18 de agosto de 2.006, y acordando las siguientes medidas de la situación que se constituye.

1-Se mantendrá la patria potestad compartida, conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico de la presente resolución.

2- Se atribuye a Dña. Ofelia la guarda y custodia del hijo común.

3- Se fija el siguiente régimen de visitas en favor de D. Juan Francisco :

-el padre estará en compañía del hijo menor fines de semana alternos, desde la salida del padre del trabajo, el sábado (hora que varía en función de que su turno sea de mañana o de tarde), que recogerá al niño en el domicilio materno, hasta las 20.00 horas del domingo, en que lo restituirá en el domicilio materno. Deberá comunicar a la madre el calendario laboral, así como cualquier variación de turnos que, por cualquier circunstancia, pudiese acontecer.

-durante la semana, si el padre trabaja en horario de mañana, podrá recoger al niño de la guardería o del colegio, y permanecerá con él hasta las 20.00 horas, 3 días a la semana, que, a falta de acuerdo entre los progenitores, serán lunes, miércoles y viernes.

-en vacaciones el niño estará con el padre la mitad del periodo de Navidad, Semana Santa y 15 días en verano, dividido en dos periodos de una semana cada uno. Los padres de común acuerdo fijarán el orden de disfrute de las mismas, siendo que a falta de acuerdo la madre elegirá los años pares y el padre los años impares.

Cuando Javier cumpla tres años, las visitas de verano podrán ser de 15 días continuados y cuando cumpla seis años, las visitas de las vacaciones de verano serán de un mes. La madre podrá disfrutar en el verano de iguales periodos de estancias con su hijo durante los cuales no se ejercitará el derecho de visitas paterno.

4- D. Juan Francisco abonará a Dña. Ofelia la cantidad de 300 euros mensuales, como contribución al sostenimiento de su hijo. Dicha cantidad se ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la esposa, y se revalorizará en enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC, que publique el INE u Organismo Público que lo sustituya.

5- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en relación a su hijo se produzcan, considerándose extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres, los relativos a matrículas universitarias, y en su caso libros de texto y los relacionados con actividades extraescolares o campamentos de verano. Se conceptúa expresamente como gasto extraordinario el abono de la guardería del hijo menor, Javier, hasta que finalice su periodo en dicho centro. En todo caso se impone la previa comunicación de las actuaciones o actividades generadoras del gasto o, en su defecto, autorización judicial, siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres de acuerdo con lo fundamentado en el apartado relativo a la patria potestad, y a salvo de elección, la comunicación se hará por correo electrónico.

6-Se concede al Sr. Juan Francisco la administración del vehículo .... WJZ y a la Sra. Ofelia la administración del vehículo .... PZQ , y cada uno deberá asumir el abono del préstamo relativo al vehículo que van a utilizar. No podrán realizar sin acuerdo actos de disposición.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.

Firme que sea la presente sentencia, anótese en el Registro Civil, donde conste inscrito el matrimonio, para lo cual se librará el oportuno despacho.

La presente sentencia quedará custodiada y debidamente coleccionada en el libro de sentencias de este Juzgado, bajo custodia del fedatario público, dejándose certificación literal en los autos de los que dimana, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma puede interponerse ante este mismo Juzgado recurso de apelación en el plazo de cinco días, del que conocerá en su caso la Audiencia Provincial de Navarra. Para la admisión del recurso deberá acreditarse haber efectuado la preceptiva consignación de la cantidad correspondiente en la cuenta de este Juzgado" .

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandada, Dª Ofelia .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante, D. Juan Francisco , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

En igual trámite, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación al recurso, solicitando su desestimación.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 269/2010 , habiéndose señalado el día 14 de enero de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales; a excepción del plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Ofelia se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Jugado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona solicitando de esta Audiencia Provincial dicte otra acordando "revocar la misma en el sentido de establecer una pensión de alimentos para el menor de 700 euros mensuales a cargo del Sr. Juan Francisco que deberá abonar con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda, modificar del régimen de visitas establecido el horario de recogida del menor las tardes de los sábados por parte del Sr. Juan Francisco , y acordar la entrega de los bienes muebles propiedad conjunta de las partes y en posesión del Sr. Juan Francisco por los motivos alegados en el cuerpo de este escrito" .

SEGUNDO.- En cuanto al importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida en la cantidad de 300 € mensuales, la Juzgadora a quo ha fundamentado el establecimiento de dicho importe conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

"En cuanto a la pensión de alimentos, en la demanda se interesa que se fije una pensión de 700 euros al mes, mientras que en la contestación, por la representación del Sr. Juan Francisco se fija la pensión en 200 euros. El auto de medidas provisionales valoró como adecuado el establecimiento de una pensión de 300 euros mensuales, teniendo en cuenta los ingresos de uno y otro progenitor, así como las necesidades propias de la edad del menor.

En el acto de la vista, el Sr. Juan Francisco puso de manifiesto que vivía en casa con sus padres, y que, por tanto, no pagaba ninguna renta, pero que pagaba los gastos generados en la vivienda (comunidad, gas, agua, luz, teléfono...), ascendiendo sus gastos fijos a 550 euros al mes. Además, hace frente al préstamo por la compra del coche, por un importe de 274 euros al mes, restando todavía 5 años por pagar. Otro gasto fijo que tiene el Sr. Juan Francisco es el pago de la pensión de alimentos, fijada en 300 euros. En cuanto a sus ingresos, queda acreditado que el Sr. Juan Francisco , en virtud de su trabajo en la empresa Darty, percibe 1.380 euros al mes, si bien se ha alegado en el acto del juicio que actualmente, y debido a la situación económica, se encuentran inmersos en un expediente de regulación de empleo, y su sueldo se va a reducir, pasando a percibir unos 1.200 ó 1.250 euros al mes.

En cuanto a la Sra. Ofelia , la misma reconoció que sigue trabajando en la empresa RACC, (Vasco Navarro del Automóvil), trabajo por el que percibía unos 1.520 euros al mes, si bien actualmente sus ingresos se han reducido, siendo éstos de unos 1.400 euros (1.476 euros en marzo y 1.414 euros en abril de 2.010). Alegó que en los últimos cuatro meses no llega a los objetivos fijados por la empresa, y por ello, además de percibir menos incentivos, es posible que la vayan a despedir próximamente. Por otro lado, en cuanto a los gastos, manifestó que se ha cambiado de piso, ya que anteriormente pagaba 650 euros de renta al mes, y como no podía hacer frente a los mismos, ha alquilado un piso por el que paga 450 euros de renta, a los que sumados los gastos mensuales de luz, gas, etc. suman unos 550 euros. A partir de este último mes de mayo, la Sra. Ofelia asume igualmente el pago del préstamo concertado para la adquisición del vehículo .... PZQ , ascendiendo a 174 euros al mes, restando por pagar las cuotas correspondientes hasta septiembre del presente año. Además, debe asumir el pago de un préstamo relativo a una tarjeta de crédito que concertó por no poder llegar a fin de mes, por importe de 1.500 euros. Igualmente expuso que tiene unos gastos fijos de 80 euros mensuales en concepto de estacionamiento de su vehículo para acudir a su trabajo. Por último, un gasto fijo al que debe hacer frente todos los meses es el de guardería del menor Javier, siendo su importe de 360 euros. Al no poder asumir el mismo, la Sra. Ofelia fracciona el pago de tal importe, y abona en primer lugar 200 euros, y los restantes 160 al final del mes.

Una vez analizada la situación económica de ambos progenitores, procede decidir si la pensión de alimentos debe reducirse, aumentarse, o si debe mantenerse. Entiendo que la pensión de 300 euros es adecuada a las necesidades del alimentista, así como las posibilidades económicas del alimentante. Considero que el principal problema que acontece entre estos progenitores es el relativo al pago de la guardería, que si bien en un principio debería satisfacerse con la pensión de alimentos, atendiendo al elevado importe de la misma (360 euros), y a la circunstancia de que este pago es circunstancial, puesto que en todo caso desaparecerá cuando el menor Javier vaya al colegio, siempre que este, según la voluntad de sus padres, sea público, podemos considerarlo como un gasto extraordinario. Así pues, se valora como adecuado que deba ser satisfecho al 50% por ambos progenitores, de manera que si es la Sra. Ofelia la que hace frente al mismo, pueda reclamar la mitad de dicho importe al Sr. Juan Francisco . Por tanto, se mantendría el importe de los 300 euros relativo a la pensión de alimentos, con la particularidad de que el recibo de la guardería no se incluye dentro de tal pensión, sino que se conceptúa expresamente, y durante el tiempo que se devengue, como un gasto extraordinario" .

TERCERO.- La parte apelante alega como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba practicada, argumentando, respecto de los ingresos del Sr. Juan Francisco , que "la Sentencia de instancia da plena credibilidad a lo declarado en el interrogatorio por aquél al afirmar que su sueldo mensual asciende a 1.380 euros. Sin embargo, como puede verse en la Declaración de la Renta de 2 008, ya entonces, hace dos años el salario mensual del Sr. Juan Francisco con prorrata de pagas extras ascendía a la cantidad de 1.803 euros.

El demandado viene prestando sus servicios como Dependiente desde el 8 de Junio de 2.007 y su nómina asciende a la cantidad bruta de 1.608,01 euros, sin prorrata de pagas extras. Percibe dos pagas anuales extraordinarias, por lo que su salario mensual con pagas extras incluidas asciende a la cantidad bruta mensual de 1.876 euros" ; y, respecto de sus gastos, que "La Sentencia erróneamente considera acreditado que los gastos del Sr. Juan Francisco ascienden a la cantidad mensual de 1.124 euros, cuando en realidad ascienden a 858,62 euros comprendiendo los siguientes: luz: 56.64€, ACS: 94.90€, AGUA: 29€, Comunidad: 104€, Vehículo: 274.08€, Pensión: 300€.

Todos los gastos del Sr. Juan Francisco constan acreditados mediante la prueba documental aportada de adverso y consistente en extracto bancario de la cuenta corriente.

Así las cosas, con los ingresos y gastos reales el Sr. Juan Francisco dispone de un saldo favorable de 1.017,38 euros al mes" .

En cuanto a los ingresos de la parte recurrente se alega en el recurso que "también se evidencian graves errores de valoración de la prueba en los ingresos, así, esta parte ha acreditado mediante nóminas que el salario mensual con prorrata de pagas extras más los 300 euros de pensión de alimentos asciende a la cantidad mensual de 1.700 euros.

Igualmente hemos acreditado documentalmente que los gastos de la Sra. Ofelia consisten en los siguientes: Préstamo para mudarse: 68,78, Préstamo tarjeta: 80€, Agua: 20€, ACS: 25€, Calefacción: 40€, Iberdrola: 60€, Alquiler: 550€, Guardería: 360€, Vehículo: 174,82€, Parking: 80€, pensión de alimentos: 300€ ascendiendo a la cantidad mensual de 1.458,6 euros.

Así las cosas, con los ingresos y gastos reales la Sra. Ofelia dispone de un saldo favorable mensual de 358,6 euros.

El demandado carece de gastos como alquiler o hipoteca de la vivienda ya que vive en la vivienda propiedad de sus padres" .

Finalmente, tras cifrar en unos 350 € mensuales los gastos ordinarios del menor, concluye afirmando que "la Sentencia de instancia no ha establecido una "pensión de alimentos adecuada a las necesidades del alimentista, así como de las posibilidades económicas del alimentante".

De forma claramente injusta el progenitor custodio, con menores ingresos salariales y por el contrario con mayores gastos fijos, es el que debe soportar más gastos del menor.

El progenitor no custodio con los 300 euros de pensión alimenticia no abona ni la mitad de los gastos relativos al menor, alimentos, vivienda, guardería...." .

CUARTO.- El primer motivo de recurso, planteado en los términos que se acaban de reseñar, debe ser desestimado de conformidad con los propios razonamientos jurídicos de la sentencia dictada en la primera instancia, anteriormente transcritos, y de conformidad, asimismo, con las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y la parte apelada en sus respectivos escritos de oposición al recurso interpuesto.

Baste añadir a dichos razonamientos que, conforme al criterio reiteradamente mantenido por esta Sala, en plena coincidencia con la generalidad de las Audiencias Provinciales, a la hora de determinar la capacidad económica de quienes vienen obligados a prestar alimentos deben tomarse en consideración sus ingresos líquidos y no los brutos, como hace la parte apelante en su escrito de recurso al objeto de justificar el establecimiento de una pensión alimenticia a todas luces desproporcionada en relación a los ingresos del progenitor no custodio y a las necesidades del hijo común a los litigantes; incurriendo, por lo demás, en el mismo tratamiento sesgado, parcial e interesado a la hora de analizar los respectivos gastos de uno y otro.

QUINTO.- En segundo lugar, impugna la parte apelante la regulación del régimen de visitas alegando que "El horario de salida del Sr. Juan Francisco los sábados por la tarde es siempre a las 22 horas, según consta acreditado por informe de la empresa empleadora de aquél.

Es del todo punto incongruente que la Sentencia establezca para las visitas del sábado por la tarde la recogida del menor a partir de las 22 horas, primero porque dicha hora ya no puede ser considerada dentro de la tarde del sábado y segundo porque es totalmente perjudicial para el menor por encontrarse a dicha hora durmiendo.

Dado el evidente perjuicio y molestias que se ocasionan al menor con el establecimiento de dicha recogida por el Sr. Juan Francisco las tardes del sábado interesamos otro horario proponiendo diversas opciones:

a) Recogida del menor el sábado por la mañana.

b) Entrega del menor por parte de la madre a una hora razonable como las 20,30 horas en el domicilio paterno.

c) Recogida del menor el sábado por la tarde a las 19,30 o a las 20,30 horas por parte de un familiar.

Cualquiera de estas diferentes propuestas siempre será más favorable para el menor que lo establecido en Sentencia" .

Vista la conformidad mostrada por la parte apelada con la primera de las opciones propuestas por la recurrente, procede estimar la petición que en ese sentido se formula en el recurso.

En tercer lugar, impugna la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto desestima "nuestra solicitud de entrega de la posesión de diferentes bienes muebles alegando no ser necesarios para el cuidado y educación del menor y que desde que mi representada tuvo que abandonar la vivienda conyugal con su hijo han quedado en poder del Sr. Juan Francisco .

Ha quedado acreditado en autos mediante aportación de documentos que mi representada tiene más gastos que ingresos y por tanto no dispone de liquidez que le permita adquirir nuevos bienes que ya tenían ella y el menor constante el matrimonio.

También quedó acreditada la negativa del Sr. Juan Francisco en el interrogatorio a la entrega de la posesión de cualquiera de los bienes solicitados alegando que los había comprado él y que eran por tanto suyos aunque estuviera casado en el momento de su adquisición.

La Sentencia de instancia dice "analizados de forma individual todos los bienes muebles objeto de reclamación" y sin embargo, solo analiza el ordenador de sobremesa clónico y el televisor de 32".

No ha sido suficientemente valorada la necesidad de los bienes solicitados por lo que nos vemos en la necesidad de pasar a su valoración de forma individual.

Es cierto que el vehículo Citroen CS 1.4 HDI ya venía siendo poseído por mi representada al necesitarlo para trabajar, pero bienes como Exprimidor SOLAC, aspirador Vaporeta y lavavajillas Fagor son elementos necesarios para la alimentación e higiene del menor, evidentemente que mi representada también se vería beneficiada, pero se trata de que el menor se vea afectado lo menos posible con la salida del domicilio que fuera conyugal. Si mi representada debe realizar mayores esfuerzos para tener la vivienda en perfectas condiciones de higiene al tener un bebé de dos años en casa y debe emplear más tiempo en dicho cuidado y en la preparación de la comida del menor es evidente y notorio que éste se verá afectado negativamente.

Por otro lado, los elementos consistentes en Cámara de fotos digital, enciclopedia Tierra Viva. DVD grabador, televisor Sony y ordenador de sobremesa son bienes que hoy por hoy cualquier hogar con niños pequeños posee. Es bien sabido que tanto en la guardería como en el Colegio se realizan fotografías o videos de los menores que luego deben visualizarse en televisores y DVDs, igualmente es bien sabido que existen programas y películas infantiles educativas que todo niño visualiza por lo que entendemos justificada la solicitud de la posesión de los mismos. En cuanto al ordenador y a la enciclopedia hoy en día estos elementos son imprescindibles para una correcta educación de los niños y para la obtención de información, películas, canciones y dibujos que todo niño necesita para su normal desarrollo.

Por todo ello, entendemos acreditada la necesidad de dichos bienes para el beneficio del menor, en especial, bienes concretos como el exprimidor, el aspirador Vaporetta, cámara de fotos, DVD y televisor" .

También esta pretensión de la parte apelante debe ser desestimada en consideración a los propios razonamientos jurídicos expuestos en el fundamento de derecho sexto de la sentencia dictada en la primera instancia y del siguiente tenor literal:

"En la demanda también se interesó que se otorgase a la esposa el uso de los bienes muebles CITROEN CS 1.4 HDI matrícula .... PZQ , televisión SONY 32", Exprimidor SOLAC, aspirador Vaporeta Ariete, Enciclopedia Tierra Viva, Cámara de fotos digital SONY, DVD grabador Samsung, lavavajillas Fagor y ordenador de sobremesa clónico. Se fundaba en que la Sra. Ofelia necesitaba el vehículo para acudir al trabajo y demás desplazamientos ordinarios, si bien ya tenía la posesión del mismo, y con relación a los demás bienes, en que los necesitaba para utilizarlos en beneficio del menor, Javier. Pues bien, tal y como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, habrá que valorar la necesidad que pueda tener el menor de tales bienes. Así pues, considero que, analizados de forma individual todos los bienes muebles objeto de reclamación, su atribución a la Sra. Ofelia no tiene por único objeto el uso en interés del menor, sino que, en algunos de ellos, tales como el ordenador de sobremesa clónico, o la televisión de 32", parece que sería el uso personal de la demandada el que prevaleciera, por lo que no procede, en este momento, atribuir ninguno de los bienes reclamados, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en una eventual liquidación de la sociedad conyugal de conquistas" .

SÉPTIMO.- Habida cuenta que lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC . dispone para el caso de estimación parcial del recurso que no se impongan las costas del mismo a ninguno de los litigantes, sin contemplar excepción alguna, procede así disponerlo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA , en nombre y representación de Dª Ofelia , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2010 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en los autos de. Divorcio contencioso nº 1221/2009 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único extremo relativo a la hora de recogida del menor por su padre los sábados correspondientes a los fines de semana alternos, establecido en dicha resolución "desde la salida del padre del trabajo", lo que se sustituye por su recogida los sábados por la mañana; todo ello con expresa confirmación de los demás pronunciamientos de la sentencia dictada en la primera instancia y sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas ocasionadas en la segunda.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.