Sentencia Civil Nº 150/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 489/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 489/2010

Autos no 594/2008

Jdo. 1a Inst. no 3 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DNA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de abril de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Alejo , contra la sentencia dictada en los autos no 594/2008, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 3 de Güimar, promovidos por dona Estela , representada por el Procurador dona Margarita Martín González y asistid4 por el Letrado dona Miriam García Pérez, contra don Alejo , representado por el Procurador don Francisco José Gómez Afonso y asistido por el Letrado dona María Luz Vera Morales, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Alexander Georg Mayer Feria, dictó sentencia el veinte de julio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales dona Margarita Martín González, en nombre y representación de dona Estela , defendida por la Letrada dona Miriam García Pérez, contra don Alejo , bajo la representación procesal de don Francisco José Gómez Afonso y la dirección letrada de dona María Luz Vera Morales y hacer los siguientes pronunciamientos:

1o.- La atribución de la guarda y custodia del hijo común a la madre, dona Estela , permaneciendo la patria potestad compartida.

2o.- Régimen de visitas y comunicación con el menor a favor del progenitor no custodio:

2o.1.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 19 horas, con restitución en el domicilio materno por parte del padre, tanto la recogida como la entrega.

2o.2.- Vacaciones de Navidad por mitades, desde el primer día de vacaciones escolares a mediodía hasta el 31 de diciembre asimismo a mediodía el primer periodo y desde el 31 de diciembre a mediodía hasta el día anterior a la reanudación de las clases también a mediodía el segundo periodo, correspondiendo a la madre los anos pares el primer periodo y viceversa. El progenitor que no esté con el menor el 25 de diciembre y 6 de enero podrá disfrutar de su companía entre las 14 y las 20 horas.

2o.3.- Vacaciones de Carnavales por mitades, desde las 18 horas del día anterior el primer día de vacaciones hasta el miércoles de ceniza a mediodía el primer periodo y del miércoles de ceniza a mediodía a las 18 horas del día anterior a la reanudación de las clases el segundo periodo, correspondiendo a la madre los anos pares el primer periodo y viceversa.

2o.4.- Vacaciones de Semana Santa por mitades, desde las 18 horas del día anterior el primer día de vacaciones hasta el miércoles santo a mediodía el primer periodo y del miércoles santo a mediodía a las 18 horas del día anterior a la reanudación de las clases el segundo periodo, correspondiendo a la madre los anos pares el primer periodo y viceversa.

2o.5.- Vacaciones de verano por mitades, correspondiendo el mes de julio a la madre los anos pares y el mes de agosto al padre y los anos impares a la inversa. El periodo de Julio comienza a las 19 horas del último día de junio y termina a las 19 horas del último día de julio. El periodo de Agosto comienza a las 19 horas del último día de julio y termina a las 19 horas del último día de agosto.

2o.6.- La entrega y recogida se efectuará en el domicilio materno.

2o.7.- Los progenitores se comprometen a comunicarse mutuamente cualquier incidencia de relevancia relativa al menor.

2o.8.- El padre y la madre habrán de comunicarse mutuamente cualquier cambio de domicilio, lo que incluye el lugar de estancia durante las vacaciones o durante los fines de semana respecto al padre.

2o.9.- Los padres podrán comunicar en cualquier momento con el menor, cuando esté con el otro progenitor, siempre y cunado no incida en el régimen normal de vida y estudio del mismo.

3o.- Pensión alimenticia a favor del hijo, a abonar por el padre en la cuantía de doscientos cuarenta (300.-) euros mensuales actualizables según el IPC.

4o.- El demandado, don Alejo , deberá afrontar el pago del 100 % la hipoteca, pues es quien se beneficia del crédito y asume la deuda, según lo estipulado en la Escritura de "Crédito con Garantía Hipotecaria otorgado por la Caja Insular de Ahorros de Canarias a favor de D. Alejo " de fecha 25 de mayo de 2007.

5o.- Los gastos extraordinarios por mitades, debiendo de entenderse por tales, los gastos de educación y sanidad no incluidos en los sistemas públicos de previsión, y dentro de aquellos, los que sean indispensables para la formación intelectual, los primeros y la salud los segundos, de forma que por gastos de extraordinarios de educación podrán incluirse clases de refuerzo o particulares, o los exigidos académicamente por la institución académica, tales como excursiones, o visitas, pero no aquellos no exigidos tales como clases de tenis o judo; por otro lado en cuando los gastos indispensables para la salud, podrán ser -a título de ejemplo- los gastos de dentista u optometrista, pero no los gastos de estética.

6o.- Atribución del uso de la vivienda, sita en el DIRECCION000 , número NUM000 , planta NUM001 , bloque NUM002 de Candelaria, común de los progenitores a la madre en cuya companía queda el menor.

No hay pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con la primera medida objeto de recurso, relativa a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo, que el apelante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que tanto en procedimientos matrimoniales como de menores (art. 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, como explica la STS de 24-4-2000 , razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

SEGUNDO.- En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, ha de matizarse que si bien la parte demandante ha de probar la concurrencia de los requisitos de la acción ejercitada, también debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente es de particular significación el deber de la parte demandada en cuanto obligado a la prestación alimenticia de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, debe significarse que la actora sí acredita, también mediante los documentos aportados, la pertenencia de varias sociedades mercantiles al demandado que tienen por objeto la promoción y el desarrollo de espectáculos, generalmente protagonizados por conocidos y acreditados intérpretes de canciones populares, de modo que resulta verosímil la alegación de la actora en el sentido de que los ingresos del demandado son muy superiores a los declarados, cuya opacidad va en detrimento y descrédito del obligado que no facilita su exactitud, por lo que aunque ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, disponiendo como en este caso de ingresos para ello, en primer lugar, el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía en la vivienda familiar, máxime en este caso en que sus ingresos aparecen notablemente menores que los del padre recurrente, en lo que resulta de todo lo actuado en el procedimiento, pues mientras que los de la madre son obtenidos mediante un salario por cuenta ajena, actualmente de situación de desempleo, los del padre proceden de los frutos de la explotación comercial de los negocios objeto de las sociedades mercantiles, de las que han de presumirse los correspondientes rendimientos, pues no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260, 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL .

En consecuencia, considerando también que la necesidad de vivienda del hijo concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y que si bien la vivienda familiar está atribuida al hijo y a la madre con quien convive, el contenido de habitación de la obligación alimenticia no tiene que estar constituido por una vivienda en propiedad sino que puede ser cumplido mediante una vivienda análoga en arrendamiento, puesto que propiamente la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido claramente en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , y por tanto, teniendo en cuenta lo que se dispondrá respecto del préstamo hipotecario que constituye el segundo motivo de recurso, la Sala estima que en este caso la cuantía de 300 euros fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, siendo pertinente modificar la cuantía fijada por la sentencia por no ser del todo suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, por lo que por ahora y en atención a la edad del menor, que acaba de cumplir 7 anos, estimamos más adecuada la cantidad de 600 euros al mes, en tanto que puede ser sostenida por el padre, en lo que se ha de revocar la sentencia recurrida.

Al respecto, puesto que fue el demandado quien recurrió esta medida, se significa que no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, pues cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo (art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria, y por tanto se adopta esta determinación en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de ruptura matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales y de menores, como se dijo, están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ), de tal manera que el beneficio de los hijos ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/84, de 10 de diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

TERCERO.- En cuanto al pronunciamiento que acuerda la distribución de porcentajes de pago del préstamo, cuya garantía hipotecaria grava la vivienda familiar, aun considerando que el recurrente pretende la distribución solicitada por la actora en lugar de la condena al 100 por 100 acordado por la sentencia recurrida, aplicando también los criterios antes expuestos respecto del no sometimiento al principio dispositivo de las medidas de esta naturaleza, debe decirse que solamente en casos muy excepcionales esta Sala estimó pertinente la imposición de la carga del pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, y estrictamente en el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el art. 91 del Código Civil que prevé la adopción de las medidas de aseguramiento procedentes para la cobertura de las medidas en relación con los hijos y la vivienda familiar.

Excepción hecha de supuestos singulares, en relación con esta materia venimos considerando ( sentencias de 14-7-2009 , 6-5-2010 , 15-12-2009 , 7-2-2011 , 14-2-2001 y 21-2-2011 , por ejemplo), que, con independencia del régimen económico del matrimonio, los cónyuges tienen el deber legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, según prescribe el art. 1318 del Código Civil , gastos que serán de cargo de la sociedad de gananciales si se tratase del régimen legal general (art. 1362 del Código Civil ), proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, a falta de convenio, si el régimen fuera el de separación de bienes o el de participación (art. 1438 del Código Civil , al que se remite el art. 1413 ); pero es así que, respecto de los gastos que son de cargo de la sociedad de gananciales, el art. 1362 distingue en su número primero "El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia", y en su número segundo "La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes", correspondiéndose propiamente sólo los primeros con gastos del matrimonio, por lo que es en el segundo concepto en el que han de encuadrarse las amortizaciones de préstamos para la adquisición de la vivienda, no en el de los gastos correspondientes al sostenimiento de la familia.

Por tanto, de igual manera, como criterio general y por la misma identidad de razón, tratándose de convivencia more uxorio, y también respecto de cualesquiera otros préstamos o cuestiones de adquisición sobre otras viviendas, privativas o gananciales, o de sus gastos o cargas tributarias, venimos considerando que exceden por completo del objeto de las medidas a adoptar, porque son gastos de la sociedad de gananciales que ahora, ya disuelta, en principio habrían de asumir por mitad los litigantes, como si se trata de una comunidad ordinaria, sin entrar aquí en la pertinencia de lo que pueda ser convenido por las partes, porque no procede hacer pronunciamiento en ningún sentido, ya que excede del objeto de las medidas a adoptar en el ámbito de este procedimiento, con la consiguiente estimación del recurso en este sentido.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alejo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en la misma medida y en el siguiente sentido:

a) En el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo menor de los litigantes, que se fija en la suma de 600 euros al mes.

b) En cuanto al pronunciamiento de condena a la contribución al abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que se revoca y deja sin efecto; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.