Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 135/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 135/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Alicante.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 2.097/2010.-

Cuantía: 30.957,31 euros.

S E N T E N C I A Nº 150/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a ocho de Marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 135/12 los autos de Juicio Ordinario nº 2.097/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Encarnacion que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Alfredo Barceló Bonet y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Luis Bordera Rodes y siendo apelada la parte demandada DON Jose Francisco representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Navarrete Ruiz y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Manuel Perales Candela.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 2.097/10 en fecha 23 de noviembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DÑA. Encarnacion contra D. Jose Francisco debo ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos efectuados en su contra. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 135/12.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Doña Encarnacion interpuso frente a Don Jose Francisco demanda de juicio ordinario ejercitando acción negatoria de servidumbre alegando sucintamente como hechos que aquella es propietaria de una vivienda sita en el edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y perteneciente como tal a la Comunidad de Propietarios, mientras que el demandado regenta el local comercial Bar Gordillo recayente a las Calles San Lorenzo y Adrian , pero perteneciente a la Comunidad de Propietarios de la primera. Que el citado demandado ha instalado una tubería o conducto de evacuación de humos desde la cocina del local que atraviesa el patio de luces hasta la azotea del Edificio donde se ubica la vivienda de la demandante, invadiendo su propiedad y una de las ventanas, causando ruidos y malos olores.

Reiteradamente ha indicado esta Sala en sentencias de 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , 7 de abril de 2011 , 19 de octubre de 2011 , 27 de octubre de 2011 , entre otras, que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

De la prueba practicada en autos ha quedado acreditado que la tubería de extracción de humos a que se refiere la demanda lo es, como la propia parte actora recurrente indica, la que se vislumbra en el documento 3 de la demanda, pero realmente la misma no es reflejo de la situación actual ya que ésta es la misma que se contiene en el folio 2 del mismo documento 3 (folio 24 de autos) donde se aprecia que la tubería está cortada y es superior a la vivienda de la demandante, desvelándose que lo que ha efectuado el demandado es sacar un nuevo tubo pero en parte distinta, junto a la tubería de ventilación del garaje, no discurriendo entonces ni por la comunidad de propietarios ni por la fachada de la vivienda de la demandante. Puede decirse entonces que la acción ejercitada carece de contenido, y es que es con el escrito de interposición del recurso cuando se introduce una novedad que se refiere a la eliminación de la primitiva tubería por ser inservible, lo que se traduce en una cuestión nueva que no fue la consecuencia inmediata de la originaria acción entablada. Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia al estar ajustada a derecho.

Segundo. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Alfredo Barceló Bonet en representación de Don/ña Encarnacion contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de la ciudad de Alicante en fecha 23 de noviembre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.