Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 34/2012 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 34 (17) 12

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 898/10

JUZGADO Instancia num. 5 Alicante

SENTENCIA Nº 150/12

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Manuel Alenda Salinas

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de marzo del año dos mil doce

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Alicante con el número 898/10, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Son Dos 2002 S.L. y Son Tres S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Carmen Baeza Ripoll y dirigida por el Letrado D. José Manuel Arrebola Ruiz; y como parte apelada el demandado, Banco Cam S.A.U., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Manzanaro Salines y dirigida por el Letrado D. José Luis Mojica Marhuenda, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 898/10, se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda de Juicio Ordinario promovida por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll, en nombre y representación de las mercantiles Son Dos 2002 S.L. y Son Tres 2005 S.L. contra Banco Cam S.A.U. (antes Caja de Ahorros del Mediterráneo), debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 23 de enero de de 2012 donde fue formado el Rollo número 34/17/11, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2012, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la demanda formulada por las mercantiles Son Dos 2002 S.L. y Son Dos 2005 S.L. por medio de la cual dichas mercantiles instaban la nulidad de los contratos marco de las operaciones financieras y la confirmación de las operaciones de permutas financieras de tipos de interés -swap bonificado-, suscritos con la CAM respectivamente los días 15 de junio y 6 de julio de 2007 (operaciones no vinculadas a otras operaciones crediticias), condenando a dicha entidad a la restitución de 5.532,58 euros a cada una de las mercantiles correspondiente a las liquidaciones practicadas en ejecución del referido contrato y las que sigan cargándose al cliente durante la pendencia del proceso, más los intereses legales, solicitándose de manera subsidiaria la declaración de nulidad de la estipulación décimo cuarta de los contratos marco a fin de reconocer a las actoras el derecho de resolución anticipada sin coste o penalidad.

En su recurso de apelación, las actoras, tras cuestionar lo relativo a la normativa aplicable según la Sentencia de instancia, reitera el déficit informativo recibido por las mercantiles para la suscripción de los contratos, presentándoseles como seguros frente a la subida de tipos en pólizas de descuento y líneas de créditos sin informárseles adecuadamente -se critica la valoración de la sentencia del testimonio del empleado de la CAM- ni de los riesgos ni del conflicto de intereses existente entre las partes contratantes como expresamente exige el art 79-1-h) de la Ley 24/1988 tras la reforma por Ley 47/2007 careciendo en todo caso el administrador de las sociedades de la formación adecuada para conocer el alcance de estos productos financieros, provocándosele error en el consentimiento como causa de la nulidad instada.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación lo es de error en la valoración de la prueba documental al considerar insuficiente la información facilitada a las mercantiles actoras para la formalización de los Swats.

Debe partirse en el examen de la cuestión que se formula, de la definición del este tipo contractual. Se trata de contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de interés variable (el cliente).

En esta modalidad de swap -así es en los contratos litigiosos- no hay flujos de pagos, en concreto de principal, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes, recurriendo a la compensación, de modo tal que lo que tiene lugar es una liquidación periódica a partir de tipos de interés distintos aplicables a un mismo principal.

Es de ordinario lo común -así ocurre en el caso que nos ocupa- que las partes suscriban contratos marco en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En esta situación, cada confirmación no supone un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo.

Pues bien, y aclarada la situación contractual de la que se trata hemos de señalar, en cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear el recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, que desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, representada ratio tempore por la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la defensa de Usuarios y Consumidores, hoy RDL 1/2007, ya que se trata de un contrato suscrito no entre una entidad crediticia y un particular consumidor , sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/1984 - ya que en el caso de las actoras, como expresamente se reconoce, su interés en el producto, tal cual lo entendía, era la de asegurar el riesgo de la subida de interés de los productos crediticios que las mercantiles tenían, descuentos y otras líneas de créditos.

Sí resulta de aplicación, sin embargo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, si bien en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, que incorporaba la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno, por cuanto ésta es posterior a los contratos que nos ocupa.

En todo caso, esta norma contiene el régimen legal aplicable a los contratos de permuta financiera.

En efecto, la Ley 24/88, en su redacción anterior a la reforma de 2007, tras declarar en su artículo 2 b ) incluidos en su ámbito de aplicación

los contratos financieros a plazo, los contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus objetos sean valores negociables, índices, divisas, tipos de interés , o cualquier otro tipo de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario , oficial o no ,

establecía en su artículo 78.1, que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, y en el artículo 79.1 fijaba en los apartados a), c) y e), como principios de actuación de las entidades de crédito, respectivamente, los de

comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado ,

desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y

asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados .

En desarrollo de estas previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, establecía en su artículo 16.1 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen

un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación ,

debiendo además informarles, según señalaba el artículo 16.2,

con toda la diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones .

Este Real Decreto incorporaba como Anexo un Código general de conducta de los mercados de valores, del que cabe destacar algunas disposiciones, como la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes

la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vaya a proveer (artículo 4.1),

la obligación de las entidades de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (artículo 5.1) y

la exigencia de que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (artículo 5.3).

TERCERO.- Pues bien, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 8 de marzo de 2012 , el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación .

Y si, como de nuevo en esa Sentencia señalábamos, la prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el art. 217-7 LEC , tampoco en este caso consta la prueba de esa información precontractual sobre las características del producto financiero, sobre sus riesgos y sobre las consecuencias de la cancelación pues, al margen del contenido de los contratos y de las explicaciones verbales dadas en la entidad por el Sr. Roberto , empleado de la CAM, no consta información por medio de folletos, exhaustivos o detallados, sobre cuales eran las características de la operación ni tampoco sobre cuales eran los riesgos que entrañaba la operación financiera proyectada.

No se informó, en definitiva, al cliente, de manera completa y exhaustiva, cual sería su beneficio o perjuicio concreto en cada caso, es decir, si subían, bajaban o se mantenían estables los tipos de interés. Tampoco consta, no ya que no se le informara de que, en caso de que quisiese cerrar anticipadamente la operación, se le aplicaría una penalización, teniendo un coste dinerario a cargo del cliente sino del alcance de éste, sin que desde luego pudiera deducirse del contenido de la cláusula en cuestión -décimo cuarta- por su propio contenido técnico-financiero inalcanzable para persona no experta en estas materias lo que hacía de dicha cláusula una estipulación exorbitante en el conocimiento medio que podía esperarse, en estas materia, del administrador de las mercantiles.

CUARTO.- No deja de resultar llamativa en este contexto, la cláusula contenida en las confirmaciones de las operaciones -doc 4 a 7 demanda- donde bajo la rúbrica CONOCIMIENTO DE LOS RIESGOS DE LA OPERACIÓN , se hace constar

Como complemento de las declaraciones de las partes en virtud del contrato las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operación, cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación, y que actúan sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo, y que no asumen, la una frente a la otra, responsabilidad alguna por las consecuencias financieras o económicas que pudieran derivarse del cumplimiento de este contrato .

Esta cláusula, contiene en realidad, un resumen de otra más amplia contenida en el Anexo I de los contratos marco.

Pues bien, a una información similar, en nuestra Sentencia de 8 de marzo de 2012 , la calificábamos la misma de insuficiente e inexacta, pues, como ocurre en este caso, se trata cláusulas redactadas unilateralmente, sin ajustarse a las singularidades del caso concreto, que apenas ofrecen una referencia absolutamente genérica y manifiestamente insuficiente, y que no colman las exigencias legales antes vistas, a propósito de la legislación del mercado de valores.

La técnica de formación del contrato (un clausulado general redactado unilateralmente por una de las partes, las entidades bancarias, y al que la otra, particulares, presta su adhesión) significa que solamente uno de los dos contratantes conoce las cláusulas y, por ello mismo, tiene este contratante la obligación de informar al otro y debe cumplir correctamente con dicha obligación. Desde luego, no deja de ser llamativo que no se hiciera constar de forma explícita el riesgo de pérdida que, por cierto, de producirse, como se observa en las liquidaciones practicadas, siempre resulta muy superior en su montante económica, a los supuestos de ganancia del cliente. Y cuando se informa, se opta en esa información -véase Anexo I- por expresiones tanto más sutiles como el conocimiento de la parte del riesgo de volatilidad , del deber de vigilancia constante de la evolución de los mercados financieros , o de que la posición que se asume en el contrato requiere de medios y conocimientos suficientes de la operativa de tales mercados .

En todo caso, reducir la información a una cláusula de ese tenor en relación a un contrato extenso, absolutamente de adhesión, con cláusulas todas ellas dictadas por la entidad crediticia y acompañado de unos anexos con idéntica entidad, y de una altura técnico-financiera sólo comprensible por expertos de la materia, resulta a todas luces insuficiente.

Adquiere así todo su sentido la exigencia introducida en la Ley del Mercado de Valores por la reforma de la Ley 47/07 de informar de la existencia de conflicto de intereses pues lo que en principio se presenta como un contrato basado en la confianza en una entidad financiera, que ofrece un producto en beneficio de su cliente, lo que legítima la creencia de que asume frente a sus clientes la vigilancia de la operativa contratada, advirtiendo anticipadamente de los riesgos derivados de la evolución del mercado relevante, es en realidad un contrato de contrapuestos intereses que derivan en que cada parte ha de conocer y vigilar, por sus propios medios, el mercado relevante del que derivan las consecuencias contractuales para cada parte. Y tal información adquiere categoría de esencial precisamente cuando se adquiere conciencia de que el cliente adquiere un producto en el que el interés de la entidad suscribiente es contrapuesto al de su cliente pues constituye, en caso de que el elemento aleatorio sea contrario al cliente, fuente de beneficios para la entidad.

Ciertamente son múltiples los aspectos que deben ponerse en conocimiento del cliente de uno de estos productos. Pero desde luego el primero y esencial radica en definir con claridad cuál es la posición de cada parte en el contrato pues desde él, el resto de información adquiere una categoría distinta, tanto más cuando resulta siempre al tipo medio del ciudadano, contradictoria la venta de un producto a un cliente con al contraposición de intereses focalizados en el propio resultado negativo para el cliente, tanto más cuando para la suscripción de tal producto es asesorado por la propia entidad financiera interesada objetivamente en un resultado adverso al cliente.

Esta información es exigible en cualquier caso y al margen del hecho de la vigencia de la norma que hoy ya lo exige de manera expresa pues la entidad cumple una función que se sustenta, por tratarse de los intereses de que se tratan en la confianza y por ello cualquiera puede legítimamente confiar en que la entidad financiera le suministrará información veraz y completa.

QUINTO.- Como se desprende de lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que la información prestada al administrador de las mercantiles actoras fue insuficiente, lo que no se contradice ni por el hecho de que la iniciativa en el inicio de la contratación fuera del citado administrador, el Sr. Juan Manuel , ni que como tal administrador, ejerza empresa. Lo primero porque el que acudiera a la CAM buscando un producto que le diera cobertura ante el riesgo de una subida de tipos de interés no modifica sus conocimientos sobre el producto que finalmente firma. Lo segundo porque la experiencia en empresa no es, necesariamente, experiencia o conocimiento en materia financiera y desde luego no parece que el título universitario de que hace gala -veterinaria- permita concluir que pudiera poseer aquél conocimiento específico.

Es cierto que hubo reuniones previas. Es cierto que la firma de las confirmaciones fue posterior a la firma de los contratos marco. Pero también lo es que la información que se le suministra es parcial, porque es de interés para el banco, y porque con su información le invita a sospechar que no tiene porqué padecer pérdidas por bajadas de intereses que determinen un flujo de principal a favor de la entidad, utilizándose el argumento de que podría compensar dicha pérdida con el menor coste de los productos crediticios que, sin estar vinculados a esta operación de swap, constituían la justificación de aquellos.

En conclusión, no consta que se le diera una información relevante.

Ante la pregunta de qué debe entenderse por información relevante cuando de un cliente no experto ni con conocimientos suficientes se trata, como entendemos que es el caso que nos ocupa, la respuesta, a modo eje ejemplificativo, es la de la hacer con el cliente de simulaciones de operaciones en atención a diversas contingencias de los tipos de interés, a favor y en contra de cada uno de los suscribientes del contrato. Y desde luego, también lo hubiera sido una simulación de la cláusula 14ª a fin de que se tuviera conocimiento del alcance de las operaciones financieras descritas en la misma en relación al Anexo II para el caso de que deseara una resolución anticipada por cambio de las condiciones del mercado relevante.

Este constituye uno de los instrumentos que pueden utilizarse para dar cumplimiento a la exigencia de que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ( artículo 5.3) a que hacíamos referencia en el segundo de nuestros fundamentos en relación al Anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios.

Sin embargo, todo lo que obra como información son los propios contratos, cuya descripción y redacción a cargo del banco ya hemos descrito, y las explicaciones verbales del vendedor del producto.

Evidentemente ello no constituye una forma de comportamiento diligente ni transparente en interés del cliente, no constituye una forma de cuidar de los intereses de los clientes ni de asegurar de que disponía de toda la información necesaria y, por lo que nos ocupa, de suministrar una información completa, veraz y comprensible.

SEXTO.- Siendo como hemos descrito, estamos ante un caso de error invalidante, por ser esencial y excusable según dispone el artículo 1.266 del Código civil y la interpretación jurisprudencial del precepto.

En efecto, dispone el artículo 1.266.I del Código civil que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo y en el caso, la conclusión que alcanzamos es que el error es esencial porque el administrador de las mercantiles demandantes fue inducido, a consecuencia de una insuficiente y defectuosa información, a error sobre la sustancia objeto del contrato (es decir, una falsa percepción sobre las características propias del producto) haciéndole creer que era una figura de cobertura para cubrirse de las subidas de tipo de interés -lo dice la propia entidad en su contestación a la demanda, folio 115, párrafo 2º-, así como sobre las condiciones del mismo que principalmente dieron motivo a su celebración, entre otras la existencia y entidad de los riesgos, o la posibilidad y coste de cancelación anticipada descrita en la cláusula 14ª, cláusula esencial en este tipo de contratos pues influye en la decisión del cliente de desistir en el caso de alteración de la tendencia del tipo de interés variable y, en el caso que nos ocupa, no consta que se explicara desde luego, sus consecuencias.

Y además de esencial, el error es excusable ya que el actor no tiene un conocimiento previo del swap y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco.

Desde esta perspectiva, el error es excusable porque la entidad financiera no cumple correctamente el deber de información y es este incumplimiento el que conduce al cliente a un error esencial. El único conocimiento que tiene el actor del swap se sustenta en la información inexacta e incompleta facilitada por la entidad ahora apelante. Inexacta, incompleta e incomprensible.

Además, el error es excusable si no ha podido ser evitado con el empleo de una diligencia media. Y es que, a diferencia de la entidad bancaria, el actor no tiene la condición de experto financiero y no le resultan comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad profesional (empresario de la construcción inmobiliaria) no del todo caso ajena al ámbito bancario pues el producto no es bancario sino financiero.

En el Anexo II del contrato marco se establecen fórmulas matemáticas para efectuar las liquidaciones favorables y contrarias. La cuestión es que, sin conocimientos especiales, la mera explicación de tales fórmulas, su simple formulación, resulta información absolutamente incomprensible.

Nuevamente, las relaciones de confianza provocan que no se considere por el actor la posibilidad de acudir al asesoramiento externo antes de firmar el contrato o no se leyesen detenidamente las cláusulas, prestando más atención a las explicaciones del gestor de la CAM que a la letra del contrato; resulta así que el error fue debido a la confianza provocada por las afirmaciones o conducta de la entidad bancaria. Cobra, por ello, especial relevancia, en el marco de la excusabilidad, la concurrencia de la confianza suscitada en el cliente por relaciones personales, y ante tal circunstancia no parece que el canon de diligencia normalmente exigible obligue al actor a efectuar mayores indagaciones o comprobaciones, máxime teniendo en cuenta la obligación de información que pesa sobre el banco.

En claro contraste con lo anterior, la posición de la entidad financiera, en la contratación del swap , es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés.

Es, en conclusión, manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, la complejidad técnica del swap y la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error.

Por último, es evidente el nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar porque cuando el actor suscribió el referido contrato lo hizo con la falsa creencia de ser un instrumento de cobertura ante el eventual incremento del tipo de interés variable del préstamo hipotecario concedido en la misma fecha cuando, en realidad, se trata de un negocio especulativo y de alto riesgo.

En suma, estamos ante un contrato con vicio de consentimiento y, por tanto, nulo de pleno derecho - art 1265 y 1266 CC -. Y siendo nulo, el efecto no es otro que el de la restitución de lo que constituye el resultado perjudicial del contrato, en este caso, los abonos a favor de la entidad bancaria hechos en aplicación del mismo por cada entidad demandante por idéntico importe de 5.532,58 euros más las cantidades que se hayan cargado y se sigan cargando hasta la ejecución de la Sentencia, cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes, la líquida, desde la fecha de la interpelación judicial - art 1100 , 1101 y 1108 CC - y el resto, desde la misma fecha, de ser anteriores, o desde la fecha en que tenga lugar el cargo, de ser de fecha posterior a la demanda.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, no ha lugar a imponer expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -, siendo procedente modificar el criterio de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado que la estimación del recurso ha presupuesto la estimación íntegra de la demanda.

OCTAVO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Son Dos 2002 S.L. y Son Tres 2005 S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador Dª. Carmen Baeza Ripoll, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Alicante de fecha 26 de septiembre de 2011 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud, debemos declarar y declaramos nulos de pleno derecho los contratos marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera de tipos de interés, suscritos en fechas 15 de junio y 6 de julio de 2007 respectivamente, condenado a la entidad demandada a restituir a cada demandante el importe de 5.532,58 euros más las cantidades que se hayan cargado y se sigan cargando hasta la ejecución de la Sentencia, cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes, la líquida, desde la fecha de la interpelación judicial y el resto, desde la misma fecha, de ser anteriores, o desde la fecha en que tenga lugar el cargo, de ser de fecha posterior a la demanda, con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandada; y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante demandada.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "D. Enrique García Chamón Cervera.- D. Luis Antonio Soler Pascual.- D. Manuel Alenda Salinas. Firmado y Rubricados".

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-