Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 227/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00150/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0005407

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000565 /2010

RECURRENTE : Eva María , Crescencia

Procurador/a : ANIBAL CUETOS CUETOS

Letrado/a : JOSE LUIS FEGUEROSO JULIANA

RECURRIDO/A : PONIENTE GIJON, S.L.

Procurador/a : ABEL CELEMIN VIÑUELA

Letrado/a : JUAN JOSÉ DAPENA DEL CAMPO

SENTENCIA núm. 150/2012

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADAS: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

DÑA. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En Gijón, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 565/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 227/2011, en los que aparece como parte apelante, Dña. Eva María y Dña. Crescencia , representados por el Procurador D. Aníbal Cuetos Cuetos, asistido por el Letrado D. José Luis Felgueroso Juliana, y como parte apelada, PONIENTE GIJON, S.L., representado por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela asistido por el Letrado D. Juan José Dapena del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debe desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Aníbal Cuetos Cuetos, en nombre y representación de Dña. Eva María y Dña. Crescencia , contra la entidad mercantil "Poniente Gijón, S.L." representada por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente:

1º/ Se absuelve a la demandada de la totalidad de las pretensiones de las codemandantes.

2º/ Se impone a Dña. Eva María y a Dña. Crescencia el pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Eva María y Dña. Crescencia se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de marzo de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana desestimó la demanda rectora del procedimiento con costas a la parte demandante, tras considerar en esencia que la chimeneas colocadas por la parte demandada en el inmueble litigioso para dar salida a los humos de su local no contravenía el título constitutivo, sino algo previsto en él, sin que tampoco la obra ejecutada afectara a elementos comunes o privativos en grado tal que excediere de las limitaciones impuestas en el propio título que se referían a su seguridad y estética. Y, frente a dicho fallo se alza la parte demandante quien, tras exponer los elementos fácticos y jurídicos que, a su juicio, sustentaban su tesis, que en realidad son una reproducción de los alegados en la instancia, solicitó la revocación de la recurrida para acoger su demanda.

La parte demandada-apelada instó la confirmación de la recurrida con costas a la recurrente.

SEGUNDO .- Así centrados en esta alzada lo términos del debate, en orden a su adecuada resolución debe señalarse que si bien es cierto que se han producido divergencias sobre la validez de las cláusulas estatutarias por virtud de las cuales se faculta a titulares de elementos privativos (generalmente locales de negocio) para ejecutar determinadas obras aunque afecten a elementos comunes, como puede ser la instalación de chimeneas de extracción de humos, no lo es menos que, como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 28 de octubre de 2009 , 11 de noviembre de 2009 y 30 de septiembre de 2010 , en la aplicación del art. 7 de la L.P.H . no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, siendo innecesario el consentimiento de la comunidad cuando en el Título Constitutivo se autoriza a los propietarios de locales para que puedan instalar tubos y otros conducciones necesarias para la extracción de humos, renovación de aire y climatización, ya que en estos casos en que las obras vienen autorizadas en los estatutos, debe considerarse que no se precisa de nueva autorización por la junta, ni de una autorización específica, toda vez que la unanimidad requerida se ha conseguido, bien en el momento de la aprobación de los estatutos por la junta, bien si hubieren sido otorgados por propietario único, por virtud de las adhesiones futuras y sucesivas la adecuación de pisos y locales. En este Sentido el T.S. en su Sentencia de 17 de enero de 2000 consideró legítimo que en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, las sociedades promotoras se reserven una serie de derechos, entre ellos el de dotar de salida de humos a los locales.

Sin tampoco pueda olvidarse que, aun sin norma estatutaria que lo permita, la regla general de la unanimidad para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerar que deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, toda vez que los locales comerciales están destinados a albergar diferentes negocios de suerte tal que para su correcto desarrollo es necesarios la instalación de elementos externos tendentes por ejemplo a captar clientela, que necesariamente van a afectar a elementos comunes del edificio ( T.S. Sentencia de 14 de febrero de 2011 ).

TERCERO.- Examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, este Tribunal tras ejercer sobre lo actuado la función revisora que le es propia, llega a la misma conclusión que se establece en la sentencia de instancia y ello por los propios razonamientos que en ella se vierten que, dado su carácter atinado, se dan aquí por reproducidos en aras de la brevedad, toda vez insistir en ellos no sería más que mera redundancia.

Sin perjuicio de lo anterior, a los sólos efectos de insistir en lo allí dicho debe señalarse que el examen de los elementos probatorios obrantes en autos, especialmente de la prueba pericial practicada a instancia de la demandada, única practicada, pone de relieve que las chimeneas en cuestión se atienen a la disposición estatutaria que permite a los propietarios de los bajos dotar a sus locales de chimeneas de ventilación, sin más limitaciones que las de no afectar a la seguridad del inmueble o a su estética (fol.34), pues de lo actuado no se colige que las mismas pongan en peligro la estabilidad o seguridad del inmueble, sin que tampoco el conjunto arquitectónico en el que se hallan enclavadas se resienta, por lo menos más allá de lo que el propio título viene a admitir desde el momento que permite su colocación. En este sentido debe señalarse que la pericial realizó un exhaustivo análisis de las 39 chimeneas que se ubicaban en la cubierta, advirtiendo el perito Sr. Rafael que únicamente las de la demandada cumplía las medidas de protección de medio ambiente y la normativa municipal, por cuanto se sitúan 2 mts. por encima de la cubierta, describiendo la trayectoria de ambas (una sube por la pared que separa los 2 áticos, va hacia atrás y sigue hacia arriba y la otra, enfrente de los áticos, situada junto a la chimenea de los garajes, se retuerce, se aleja de los áticos y sube 4 mts.), insistiendo en que la tubería más cercana a los áticos era la de uno de los garajes, que no cumplía con las medidas y miraba hacia aquellos, expulsando según el examen realizado sobre el volumen del aire hasta 7.000 m³ de aire con monóxido de carbono, y así se puede apreciar en las fotografías incorporadas a dicho dictamen pericial, concluyendo que su posible impacto estético se ve minimizado desde el momento en que las mismas discurren por patios interiores o espacios no visibles desde el exterior, más que cuando coronan el edificio y ello sin gran incidencia, dada la configuración arquitectónica del edificio, que se guarda similitudes con un gran buque.

Sin que a lo expuesto sean tampoco óbice las alegaciones de la parte recurrente cuando viene en cierta manera a sostener que las repetidas chimeneas expulsan al exterior gran cantidad de humos nocivos o similares que como ya se ha dicho proceden en su mayoría, según el examen del perito de las chimeneas de los garajes, ya que lo actuado lo único que en este sentido permite concluir es que la obra goza de los correspondientes permisos y licencias de carácter administrativo, lo que en defecto de prueba en contrario permite presumir que aquéllos no excedan de los límites reglamentarios.

En su consecuencia que no se consideran de aplicación al caso los arts. 7.1 , 9.1 y 12 de la L.P.H ., toda vez que las obras litigiosas se hallaban permitidas por el título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, por lo que la parte demandada se habría limitado a ejercer un derecho que los propios estatutos le concedían, solicitando a tal fin las correspondientes licencias de carácter administrativo.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente con la desestimación de su recurso ( Artículo 394 en relación con el 398 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Eva María y Dña. Crescencia contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 565/2010 y, en consecuencia, SE CONFIRMA la citada resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.