Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 175/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 175/2.012

Proc. Origen: Modificación de medidas 742/2.010

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 3 de Aymaonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintisiete de julio de dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 1.181/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ángel , representado por el Procurador sr. Hervás Tebar y defendido por el Letrado sr. Arduán Pérez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27 de noviembre de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva expresa: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Jose Ángel , contra DOÑA Filomena , debo absolver y absuelvo a esta de todos los pedimentos formulados en su contra. Sin condena en costas'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del sr. Jose Ángel , dando traslado a las partes, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso se basa en los siguientes alegatos: 1º. Incongruencia omisiva. En la demanda se mantuvieron unas peticiones principales y otras subsidiarias, manteniéndose entre estas la atribución de la vivienda familiar al padre, por tener la madre otra a su disposición en propiedad en la misma localidad, además de tener desocupada la que le fue adjudicada al hijo y a la madre, por cuanto que la misma trabaja y reside en Barcelona. También se sostuvo que la pensión de alimentos del hijo, inicialmente fijada en 150,00 euros y con las revisiones ha aumentado hasta los 180,00 euros, sea reducida a la primitiva cantidad, al haber variado las circunstancias, por cuanto que ahora tiene otra hija pequeña de una nueva relación que también debe atender, así como pagar un alquiler de la vivienda que ocupa con su familia. Dicha petición no ha sido razonada en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, si bien al haberse desestimado en su integridad la demanda pudiera entenderse que no se accede a la reducción solicitada de la pensión alimenticia, entendiendo que no obstante lo anterior debe tener dicha cuestión un pronunciamiento motivado.

Insiste en que la vivienda le debe ser atribuida al haberse producido un cambio sustancial de las circunstancias que determinaron la atribución, refiriendo el hecho de residir la progenitora por motivos de trabajo en Barcelona, a pesar de estar empadronada en el domicilio familiar, así se acredita con los consumos aportados que en cuanto a agua no son propios de una vivienda ocupada. Tiene otra en propiedad desde 2003, que tiene alquilada, por lo que puede irse a vivir allí y dejar la vivienda familiar para el recurrente y su nueva familia, cuando además el hijo común tiene sus necesidades cubiertas.

B). La progenitora se opone al recurso, al entender que se basa en apreciaciones subjetivas y parciales del recurrente. La valoración de la prueba que efectúa la sentencia, debe mantenerse al no constar que es ilógica o arbitraria.

En cuanto a la pensión de alimentos fue petición introducida en el acto de la vista y por ello es extemporánea de ahí que no se estimara, al haberse propuesto en momento procesal inoportuno.

Por lo que se refiere a la vivienda, estuvo ocupada por el recurrente hasta junio de 2009, en que tuvo que ser desahuciado por la Comisión Judicial, al haberse negado a abandonarla a pesar de estar adjudicada al hijo y su madre. No abona la pensión alimenticia y al tener que mantener al hijo tuvo que buscar trabajo y lo encontró en Barcelona, donde se ha trasladado temporalmente, estando el menor con su madre. La vivienda que tiene en propiedad está alquilada y paga con ello la hipoteca. La vivienda familiar no está abandonada, como puede comprobarse al mantener los consumos, está empadronada en ella, por lo que las circunstancias no han cambiado.

SEGUNDO.-La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 del Código Civil y 775 de la LEC ) y en base a la demanda presentada por el progenitor y por los razonamientos que contiene la sentencia, estima que no han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta al momento de aprobar las medidas que se pretenden modificar en relación a los alimentos del hijo y la vivienda familiar.

Teniendo en cuenta lo expuesto, debe determinarse, dadas las alegaciones del recurso interpuesto y las pruebas practicadas, si se ha producido el cambio de aquellas circunstancias y las consecuencias, en su caso, que ello llevaría consigo a la vista de los pedimentos de la demanda y del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos se dice por el recurrente que la sentencia es incongruente al no haber resulto nada sobre el mentado particular, no obstante poder entender que se denegaba la disminución de la pensión alimenticia, al haberse desestimado en su integridad la demanda, solicita que se motive dicha denegación.

El alegato debe ser desestimado de plano, por cuanto que visionada la grabación del juicio, se mantiene por la actora como única pretensión, la de atribución del domicilio familiar al padre, sin alusión alguna al mantenimiento de la reducción de los alimentos a cargo del sr. Jose Ángel , por haber desistido de ella y todas las demás articuladas en el escrito de demanda al inicio del juicio, como puede verse en la grabación del juicio remitida con las actuaciones. Así lo entiende la parte contraria, el Ministerio Fiscal y la Juzgadora, siendo muy elocuente de lo antes manifestado que los informes de todas las partes, incluso la de la parte actora, mantengan como único objeto la atribución al esposo de la vivienda familiar.

Por lo tanto, ninguna incongruencia hay en la sentencia, pues no razona, ni motiva nada sobre la reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre por cuanto que no se mantuvo dicha petición por la parte actora en el acto del juicio una vez que concretó su 'petitum', una vez hizo constar su desistimiento de las pretensiones principales de su demanda.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la atribución de la vivienda familiar al padre, al entender que han variado las circunstancias, en contra de lo que mantiene la sentencia, por cuanto que la progenitora, ni el menor la ocupan, por estar trabajando en Barcelona y el hijo tampoco vive allí sino con una tía, además de hacer mención a que la madre tiene otra vivienda en Lepe alquilada en la que puede irse a vivir, dejando la familiar al esposo y a su nueva familia, por lo que las circunstancias han cambiado.

La progenitora, mantiene que es cierto que se fue a vivir a Barcelona, por cuanto que era preciso obtener ingresos, el padre no abonaba la pensión alimenticia, tuvo que adquirir una vivienda en 2003, al no poder vivir en la suya, ya que a pesar de estar asignada en sentencia desde 2001, la obtuvo en junio de 2009 por desahucio judicial al no salir de ella el progenitor, la vivienda que adquirió está alquilada para pagar la hipoteca y la tiene en venta porque no la puede mantener, así lo dijo en el juicio. En Barcelona ha vivido hasta que terminó su contrato de trabajo, pero venía todos los meses varios días para estar con su hijo, que vivía en la vivienda familiar con la abuela. En el verano se iban a un apartamento que tenía su familia en El Portil. Ella está empadronada con su hijo en la vivienda familiar de Lepe y está habitada como se acredita con los consumos de agua y electricidad.

Por lo tanto debe resolverse la cuestión planteada en los recurso conforme establece el art. 96 del Código Civil , cuando dispone sobre el uso de la vivienda familiar que: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Partiendo de las alegaciones de las partes y la regulación que antecede, consta acreditado en las actuaciones por las copias de las sentencias de separación de 04/05/2001 y de divorcio de 21/04/2006 , que ya en primera resolución se atribuyó la vivienda familiar al hijo y a la madre en cuya compañía quedaba, medida que se mantuvo en la segunda, junto con las demás.

El hijo y la progenitora, no obtuvieron la vivienda para ser ocupada sino a través de desahucio efectuado por el Juzgado, el día 24 de junio de 2009, más de ocho años después de habérseles otorgado el uso y disfrute del citado domicilio.

Consta también acreditado de manera documental que la progenitora tuvo que marcharse a Barcelona de manera temporal para trabajar, sin que ello haya supuesto el abandono de la vivienda, puesto que también consta acreditado documentalmente que en la misma están empadronados hijo y madre.

La vivienda tiene suministro de teléfono fijo, agua y luz, como se acredita con los recibos correspondientes, incluso constan dos intervenciones en el domicilio de la empresa Movistar en mayo y septiembre de 2011 y por los recibos no puede afirmarse que no la vivienda no esté habitada, desde 2010.

La vivienda que adquirió la apelada, lo fue en 2003, antes de que se dictara la sentencia de divorcio, por lo que era circunstancia conocida por el recurrente y nada opuso a la atribución de la vivienda familiar al menor y a la progenitora, bajo cuya guarda quedaba, además de que en dicha fecha ya era pareja de la actual madre de su nueva hija, por haber declarado aquella en 2011, que llevaba siendo pareja del sr. Jose Ángel unos siete años, lo que hace que no se trate de un dato nuevo.

Tampoco se ha acreditado que hayan cambiado las circunstancias en cuanto a la situación económica del recurrente desde que se adoptó la medida que se trata de modificar y el hecho de tener una nueva hija, no ha sido determinante para alquilar una vivienda, sino el hecho de haber sido desahuciado del que fuera domicilio familiar.

Por todo ello debe concluirse que las circunstancias tenidas en cuenta para la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al hijo menor de edad común y a la madre en cuya compañía quedó como afirma la sentencia no han cambiado sustancialmente, al menos desde la sentencia de divorcio, por lo que la modificación de medidas que se insta no puede prosperar.

QUINTO.-Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto y conformar la resolución recurrida.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, visto la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jose Ángel , contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ayamonte y CONFIRMARLA EN SU INTEGRIDAD .

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.