Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 293/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00150/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 293/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESÁREO DURO VENTURA

En MADRID, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 456/2010 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelante DÑA. Elvira , representada por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, y de otra, como apeladas DÑA. Tatiana y DÑA. Beatriz , representadas por el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses, sobre reclamación de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de MOSTOLES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Tatiana y Dª Beatriz , representadas por el Procurador Sr. Sampere Meneses, contra Dª Elvira , representada por la Procuradora Sª Lucas Cedillo, y declaro

extinguido el usufructo de Dª Elvira legado por D. Fidel , padre de las actoras, sobre la vivienda sita en Móstoles C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Parque Coimbra, que es la finca registral nº NUM001 del registro de la Propiedad nº 3 de Móstoles, inscrita al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 ,

Y debo condenar y condeno

A Dª Elvira a entregar a Dª Tatiana y Dª Beatriz la posesión de dicha finca mediante la entrega de las llaves, y si no lo hiciera en el plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia, se calculan los daños y perjuicios en la cantidad de 2.000 € mensuales o fracción;

la anterior condena conlleva que Dª Tatiana y Dª Beatriz deben entregar a Dª Elvira la posesión de la vivienda sita en Móstoles, C/ DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 mediante la entrega de las llaves, y si no lo hicieran en el plazo de 30 días desde la notificación de la sentencia, se calculan los daños y perjuicios en la cantidad de 1.000 € mensuales o fracción,

y debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la demandada contra las actoras, y todo ello sin hacer condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO .- Con fecha 18 de octubre de 2010 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: "DISPONGO: No admitir a trámite el recurso de nulidad contra el auto de 23-9-10 planteado por la demandada-reconvenida, ni aclarar dicho auto ni la sentencia de 28-9-10 , en el sentido que interesa.

Aclarar la sentencia de 28-9-10 en el sentido de que la fecha correcta en la que se practicó la prueba fue la de la audiencia previa, 16-9-10, en vez del 20-11-07.

Concretar que los 30 días de plazo a que se refiere la sentencia de 28-9-2010 para la entrega respectiva de llaves son procesales, excluyendo sábados, domingos y festivos".

CUARTO .- Notificadas dichas resoluciones a las partes, por la representación procesal de Dña. Elvira y por la representación procesal de Dña. Tatiana y Dña. Beatriz , se interpusieron respectivos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente.

Por decreto de fecha 1 de junio de 2011 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Tatiana y Dña. Beatriz , continuándose con el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Elvira , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso e impugnó la resolución apelada. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de febrero de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA .

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Móstoles, se siguió juicio ordinario número 456/2010, promovido por DOÑA Tatiana y DOÑA Beatriz contra DOÑA Elvira , sobre declaración de extinción del usufructo vitalicio, condena a la entrega de la finca, y reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios y suministros de luz y agua.

La demanda se basa en lo siguiente:

Doña Elvira convivía con el difunto don Fidel y, al tiempo del fallecimiento de éste (ocurrido el 3 octubre 2009), en la vivienda unifamiliar privativa de este último sita en la DIRECCION000 número NUM000 de Móstoles, y tras la muerte de don Fidel , la demandada no abandonó la vivienda, alegando que le fue legada en usufructo vitalicio.

En el testamento del señor Fidel , padre de las demandantes, de fecha 9 mayo 2008, se lega a doña Elvira en pleno dominio la vivienda sita en la DIRECCION001 número NUM005 , piso NUM006 , de Móstoles; y en usufructo vitalicio la vivienda referida de la DIRECCION000 , usufructo que durará mientras permanezca alquilada la vivienda de la DIRECCION001 , prohibiendo el testador a la legataria la prórroga del contrato de arrendamiento de la citada vivienda, existente a su fallecimiento, o la contratación de uno nuevo una vez finalizado el contrato vigente a la fecha de fallecimiento del testador. Así se desprende del documento número 4 de la demanda.

El contrato de alquiler de la vivienda de la DIRECCION001 fue suscrito el 20 de febrero de 2008 por el propio señor Fidel con don Andrés , habiéndose extinguido por voluntad del propio arrendatario el 7 octubre 2009, cuatro días después del fallecimiento del señor Fidel . Como documento 3 se aporta dicho contrato de arrendamiento, con un tiempo de duración de cinco años y renta de 900 € al mes.

Entienden las demandantes que el usufructo está sujeto a una condición, cual es la permanencia en el tiempo del contrato de arrendamiento que pesaba sobre el bien que se lega, contrato que se ha resuelto, por lo que la condición se ha cumplido sobradamente, y esto conlleva inexorablemente la extinción del usufructo, como dispone el artículo 513.2 del Código Civil (CC ).

A pesar de ello la demandada sigue disfrutando de la vivienda unifamiliar en perjuicio de las demandantes, por lo que solicitan daños y perjuicios que estiman a razón de 2000 € por cada mes que ha venido ocupando la vivienda de forma irregular, tratándose de un chalé independiente con una parcela de 1410 m² y una vivienda construida de 310 m². Asimismo la demandada no ha hecho frente a ningún consumo por ella realizado en la vivienda, negándose a pagar un solo recibo de agua y luz, que ascienden a la cantidad de 556,67 €.

Según documento nº 2 de la demanda, de 7 octubre 2009, el referido arrendatario don Samuel hace entrega de las llaves a las herederas sucesoras del difunto arrendador, don Fidel .

El documento número cuatro es la escritura de aprobación y protocolización de operaciones particionales de 5 febrero 2010 otorgada por las demandantes, en relación a la herencia del padre, con la que se acompaña certificado de defunción, testamento y cuaderno particional.

La demandada se opone a la demanda y formula reconvención, y solicita la condena de las demandantes al pago de 118.045,69 €, en concepto de daños y perjuicios causados por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento existente sobre la vivienda sita en la DIRECCION001 , de la que es propietaria, y por la consiguiente resolución anticipada del usufructo que sobre la vivienda unifamiliar de la DIRECCION000 tenía reconocido, alegando los artículos 881 y siguientes y 467 y siguientes, todos del CC .

--Mantiene que las actoras contactaron con el arrendatario en los días posteriores al fallecimiento del señor Fidel , con la finalidad de comprar su voluntad para que solicitara la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, cuya duración era de cinco años, buscando con ello la extinción anticipada del usufructo referido, que de no haberse producido la resolución del arrendamiento, podía disfrutar la reconviniente hasta el 19 febrero 2013.

--La cantidad reclamada responde, de un lado, al alquiler de dicho arrendamiento por el plazo estipulado, teniendo en cuenta que para los meses del 2009 la cantidad ascendía 906,30 €, en tanto que para las mensualidades del año 2010 era 913,55 €. Por este concepto se reclaman 37.140,16 €. De otro lado se reclaman 80.905,53 € por no poder gozar del usufructo de la vivienda unifamiliar de la DIRECCION000 , a razón de 2000 € cada mes.

Doña Tatiana y doña Beatriz se oponen a la reconvención alegando falta de legitimación pasiva ad causam, falta de acción.

SEGUNDO.- La sentencia de fecha 28 septiembre 2010 estima parcialmente la demanda principal , declara extinguido el usufructo y condena a la demandada doña Elvira a entregar la posesión de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Móstoles, mediante la entrega de las llaves y si no lo hiciere en el plazo de 30 días, se calculan los daños y perjuicios en la cantidad de 2.000 € mensuales o fracción. También establece que la anterior condena conlleva que las demandantes señoras Beatriz Tatiana deberán entregar a doña Elvira la posesión de la vivienda sita en calle DIRECCION001 número NUM005 , NUM006 ) de Móstoles y si no lo hicieran en el plazo de 30 días, se calculan los daños y perjuicios en 1000 € mensuales o fracción. Desestima íntegramente la demanda reconvencional sin hacer imposición de costas.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada reconviniente doña Elvira , en base a lo siguiente:

1.- Infracción procesal de los artículos 399.3 , 400 y 416.1.5ª de la LEC . La contestación a la demanda reconvencional contradice lo manifestado en la demanda inicial, en cuanto a si las demandantes tuvieron o no intervención en la resolución del contrato de arrendamiento.

2.- Nulidad de actuaciones por no permitirse a esta parte pronunciarse y manifestar alegaciones sobre la contestación a nuestra demanda reconvencional. Vulneración de la tutela judicial efectiva. El momento procesal para ello hubiera sido el turno de conclusiones, sin embargo el juzgador no ha tenido en cuenta la valoración de esta parte sobre dicha contestación a la reconvención. En la audiencia previa no se le permitió hacer valoraciones.

3.- Infracción del artículo 218.1 de la LEC por incongruencia y falta de exhaustividad . La compensación de 1000 € mensuales a la señora Elvira , acordada por el juez a quo, no ha sido pedida por esta parte, es clara la incongruencia, y si el juez a quo entiende que las actoras reconvenidas han impedido el uso de la vivienda de la DIRECCION001 , debería haber estimado la reconvención, puesto que, dentro de los daños causados, se reclaman las rentas de las que se han apropiado las actoras reconvenidas.

4.- Nulidad de actuaciones por infracción procesal del artículo 40.2.2º de la LEC , prejudicialidad penal. La sentencia se basa exclusivamente en una diligencia testifical acordada en unas diligencias previas del procedimiento abreviado número 1870/2010. Por otro lado el juzgador a quo dice que el arrendatario se fue de la vivienda en agosto del 2009, y no en octubre de dicho año como dice el documento dos de la demanda. Como manifestó en la primera instancia, la actora reconvenida está imputada por entrar a robar el 24 de septiembre 2009 en el domicilio de la DIRECCION000 donde doña Elvira vivía con su pareja y padre de las demandantes, en el que puede suponerse que se llevaron una copia del testamento del difunto don Fidel . En este contexto entiende que lo razonable era suspender el procedimiento hasta determinar en la causa penal si existió o no compra de la voluntad del arrendatario.

5.- Error material en la valoración de la prueba sobre la declaración del testigo y arrendatario don Andrés .

6.- Error material en la valoración de la prueba de la resolución del ilustre Registrador de la Propiedad de Móstoles , que denegaba la inscripción a favor de las demandantes del pleno dominio sobre la finca sita en la DIRECCION000 número nueve, documento seis del escrito de contestación y reconvención.

7.- Error de derecho: el usufructo vitalicio de la vivienda de la DIRECCION000 no se resuelve hasta que no se resuelva el contrato de arrendamiento de la DIRECCION001 , y éste no ha sido aceptado por doña Elvira .

Solicita se anule la sentencia mandando retrotraer las actuaciones ordenando la celebración de una nueva vista, en la que se le permita hacer alegaciones en relación al escrito de contestación a su demanda reconvencional. Subsidiariamente se acuerde la suspensión por prejudicialidad penal, y por último en caso de desestimar los anteriores motivos, se desestime la demanda y se estime la reconvención.

Por las señoras Beatriz Tatiana , demandantes principales, se presentó escrito de oposición al recurso solicitando que se desestime, y así mismo impugnan la sentencia en tanto en cuanto ésta no ha resuelto sobre la legitimación activa y pasiva alegadas por ellas en contestación a la reconvención, no obstante en el suplico de este escrito se limitan a solicitar que se desestime íntegramente el recurso de apelación de contrario con imposición de costas. Por otro lado no cabe atender impugnación alguna cuando su recurso ha sido declarado desierto.

TERCERO.- La cuestión a resolver en esta alzada queda limitada al recurso de doña Elvira , pues si bien las demandantes-reconvenidas presentaron también recurso de apelación, no se personaron en plazo en la segunda instancia, por lo que de conformidad con el art. 463 de la LEC , su recurso fue declarado desierto, luego, lo que no se ha estimado de la demanda principal es firme (es decir la no imposición de costas respecto de la reconvención, que formalmente se desestima y la no estimación de los recibos de luz y agua reclamados)

En cuanto a las dos primeras cuestiones planteadas en el escrito de la apelación, (infracciones procesales y nulidad de actuaciones), mantiene la recurrente que la contestación a la reconvención pone de manifiesto que las actoras se contradicen, pues alegan hechos diferentes a los de la demanda, y por ello, pretendió hacer alegaciones en el acto de la Audiencia Previa, respecto a la excepción reflejada en el art. 416.1.5ª de la LEC , defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad, y, al no serle permitido por el Juzgador, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, lo que determina la nulidad de actuaciones.

Pero es que, como hace constar el Juzgador "a quo" en la Audiencia Previa, (al visionarse la grabación en esta alzada), formalmente no cabe alegar excepciones a la vista de la contestación a la reconvención, y las posibles contradicciones que una parte pueda entender que existen, serán objeto, en su caso, del trámite de conclusiones. Luego, en principio, la decisión del Juzgador en nada perjudica al litigante, que puede argumentar, al final del juicio, lo que a su derecho interese al valorar las pruebas practicadas, como previene el art. 433 de la LEC . Lo que ocurre es que, en este caso, el Juzgado resuelve por Auto de 23-9-10 (notificado a las partes el 29-9-10), sobre las pruebas propuestas (declarando pertinentes unas y denegando otras) y puesto que la prueba que admite se limita a la documental aportada, acuerda -de conformidad con el artículo 429.8 de la LEC - dejar los autos conclusos para dictar sentencia. La sentencia es de fecha 28 septiembre 2010 .

En tales condiciones, se aprecia, digamos cierta, precipitación en el iter del proceso, ya que hubiera sido más correcto, desde el punto de vista procesal, esperar a que la resolución sobre la prueba hubiera devenido firme o, en otro caso, a que las partes hubieran podido recurrirla en reposición ( art. 285. 2 de la LEC al tratarse de un juicio ordinario), antes de dictar sentencia. No obstante todo ello, la recurrente incide en que no ha podido realizar alegaciones sobre la contradicción en cuanto a los hechos que se recogen en la demanda, a la vista de los reflejados en la contestación a la reconvención, lo que nos sitúa más bien en la fase de conclusiones finales, que aquí no la hubo, como ya se ha reflejado. Pero tal omisión no se constata que haya causado efectiva indefensión a la recurrente que, en su escrito de apelación, expone tan ampliamente como le interesa los motivos de su oposición a la sentencia dictada, entre ellos el relativo a la contradicción de hechos en la que, según dice, incurren las demandantes-reconvenidas. Por otro lado en la Audiencia Previa fue la propia asistencia letrada de la demandada-reconviniente, doña Elvira , la que manifestó que, por tratarse de una cuestión jurídica, no era necesaria la celebración de vista.

Se desestiman en consecuencia los dos primeros motivos del recurso.

CUARTO.- Infracción del artículo 218.1 de la LEC por incongruencia y falta de exhaustividad.

Efectivamente el fallo es incongruente pues no se compagina bien que, por un lado, estime una especie de indemnización a favor de doña Elvira de 1000 € al mes si la parte contraria no le da la posesión de la vivienda de DIRECCION001 y, por otro, desestime completamente la reconvención en la que se solicitaba, entre otras cosas, una indemnización de daños y perjuicios, precisamente en concepto de alquiler de esta última vivienda. Pero sobre todo es que doña Elvira dice no haber solicitado la compensación de 1000 € mensuales a su favor , y es cierto que no se contiene en la reconvención, donde reclama la cantidad líquida de 118.045,69 €, en concepto de daños y perjuicios. Luego habrá de modificarse este pronunciamiento .

Recoge esta AP de Madrid, sec. 25ª, en sentencia de 20-2-2009, (rec. 259/2008), que es reiterada la doctrina de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, recopilada en su Auto de 9-12-2008, rec. 120/2006 , y en la sentencia de 6-10-2008 (EDJ 2008/178455) que se pronuncian acerca del deber de congruencia que imponía el art. 359 de la LEC de 1881 , antes, y el art. 218.1 de la LEC 1/2000 , ahora, siempre en relación con el art. 24.1 de la CE en lo que a la dimensión constitucional de este deber procesal se refiere. De ella basta recordar que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( Sentencias de 15 de diciembre de 1995 EDJ 1995/6905 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo EDJ 1998/3151 , 10 de junio EDJ 1998/7055 , 15 y 21 de julio EDJ 1998/14211 y 23 de septiembre de 1998 EDJ 1998/18359 , 1 de marzo EDJ 1999/2220 y 31 de mayo de 1999 EDJ 1999/10305 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 EDJ 2001/52082 , entre otras muchas). Lo anterior debe completarse con la precisión de que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SS de 14 de noviembre de 1991 EDJ 1991/10796 , 25 de enero de 1994 EDJ 1994/430 , 21 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40466 y 23 de mayo de 2000 EDJ 2000/10841), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SS de 23 de diciembre de 1993 , 25 de enero de 1994 , y 4 de mayo de 1998 EDJ 1998/3964), y sin que la exigencia del deber de congruencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SS de 30 de abril y 13 de julio de 1991 , y de 19 de abril de 2000 EDJ 2000/9274 ), o por el Tribunal ( Sentencia de 16 de marzo de 1990 EDJ 1990/2956).

Desde los anteriores razonamientos procede estimar este motivo del recurso, y suprimir por incongruente el apartado del Fallo de la sentencia apelada, relativo a la cantidad de 1000 € al mes o fracción a abonar por las demandantes a doña Elvira , como daños y perjuicios.

QUINTO.- Nulidad de actuaciones por infracción procesal del artículo 40.2.2º de la LEC , prejudicialidad penal. La recurrente entiende que lo razonable hubiera sido suspender el procedimiento hasta determinar en la causa penal si existió o no compra de la voluntad del arrendatario.

Esta cuestión debió solicitarla en su momento y no consta que lo pidiera antes de la sentencia, luego ahora no procede. Además no se acreditan los supuestos del artículo 40 de la LEC , por cuanto no consta existencia de causa criminal, limitándose las partes a aportar copias de algunas declaraciones, pero nada más, cuando por otro lado las demandantes en sus escritos posteriores a la sentencia manifiestan que las dos denuncias penales han sido archivadas.

Sobre esta cuestión puede citarse la ilustrativa sentencia de esta mismo tribunal de 29-12-2005 (nº 564/2005, rec. 787/2004 ), en la que se razona que: la Ley de Enjuiciamiento Civil comienza por distinguir entre hechos con apariencia delictiva ( artículo 40.1 LEC ) y prejudicialidad penal que entraña, de ser apreciada, la necesaria suspensión del pleito Civil, pero siempre que concurran las siguientes circunstancias ( artículo 40.2 LEC ): A) Que exista un proceso penal pendiente sobre ese hecho supuestamente delictivo y, B) Que la calificación penal de dicho hecho como delito o falta sea relevante para el sentido del fallo de la sentencia civil que haya de dictarse. Esto quiere decir que en el caso de que en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el Tribunal Civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal, más en tal caso no se puede suspender el proceso Civil porque no hay prejudicialidad penal alguna, pues la misma surge, con sus efectos suspensivos, cuando se acredite la concurrencia de los presupuestos enunciados que exige el apartado 2 del aludido artículo 40. En definitiva, a efectos de la prejudicialidad es precisa la incoación de un proceso penal y, además, que se acredite la relevancia del hecho penal en el proceso civil, y, en tales casos la suspensión solo tendrá lugar una vez que el pleito esté pendiente solo de sentencia ( artículo 40.3 LEC ), lo que significa que se tramitará en su totalidad, salvo en el supuesto en que la prejudicialidad lo sea con base en una aparente falsedad documental, en cuyo supuesto la suspensión se decretará desde el momento en que se verifique la concurrencia de los requisitos antes expuestos ( artículo 40.4 LEC ) .

En este caso, la apelante refiere la denuncia sobre el supuesto robo producido en la vivienda unifamiliar que ocupaba con el padre de las demandantes y en la también supuesta compra por estas de la voluntad del arrendatario del piso de la DIRECCION001 , don Andrés , se entiende que para abandonar dicho piso antes de que concluyera el referido contrato. Pero no consta que exista causa penal abierta sobre tales hechos, cuando de un lado la que entró en la vivienda unifamiliar perteneciente al padre, fue una de sus hijas y aquí actora principal, y además valiéndose de una llave que al parecer le entregó este, y, de otro lado, la propia doña Elvira aporta a los autos copia de la declaración del señor Andrés , a la que más adelante se hará referencia, de la que no cabe desprender, al menos en lo que ahora interesa, manipulación alguna sobre su decisión de abandonar la vivienda alquilada.

Por todo ello decae este motivo del recurso.

SEXTO.-Error material en la valoración de la prueba, en concreto sobre la declaración del testigo y arrendatario don Andrés y sobre la resolución del Registrador de la Propiedad de Móstoles.

Efectivamente, el Juzgador tiene en cuenta la declaración del arrendatario en las diligencias penales, que acompaña la reconviniente en apoyo de su pretensión, luego no parece que exista error alguno, pues tal medio de prueba ha de tomarse en su totalidad, y no sólo en lo que pueda interesar a la recurrente. Y más allá de la posible falta de precisión en las fechas en que deja el piso y entrega las llaves, momentos estos que no tienen por qué coincidir, el arrendatario deja claro que se marchó de la vivienda en agosto de 2009 porque se había comprado su propio vivienda y ya antes le había dicho a don Fidel , el propietario, que dejaba la casa; que las demandantes no le pagaron dinero por dejarla; que la recogida de las llaves se hizo con el hermano de don Fidel y el documento nº 5 de la querella, esto es el aportado aquí como número 2 con la demanda, firmado de su puño y letra, con las hijas. Documento este, por cierto, no impugnado por la reconviniente Sra. Elvira en la primera instancia, sin que quepa ahora calificarlo de falso.

En cuanto a la resolución del Registrador de la Propiedad de Móstoles, que denegaba la inscripción a favor de las demandantes del pleno dominio sobre la finca sita en la DIRECCION000 número nueve, documento nº 6 del escrito de contestación y reconvención, hay que decir que este documento es una fotocopia, prácticamente ilegible, de una nota simple registral, en la que parece leerse que existe una calificación negativa relativa a la no inscripción de la escritura de adjudicación de herencia (que se referirá al documento número 4 de la demanda, escritura de aprobación y protocolización de operaciones particionales de 5 febrero 2010 otorgada por las demandantes), pero no consta esa calificación negativa y según dicen las demandantes principales al oponerse al recurso, se trata de un documento que intentaron presentar en la Audiencia Previa como prueba pero que fue inadmitido por el Juzgador en el auto dictado con posterioridad.

Por otro lado este asunto registral tampoco afecta al objeto del pleito que versa sobre extinción de usufructo e indemnización de daños y perjuicios.

Se alega por último lo que se denomina como error de derecho , en tanto el usufructo vitalicio de la vivienda de la DIRECCION000 no se resuelve hasta que no se resuelva el contrato de arrendamiento de la DIRECCION001 , y éste no ha sido aceptado por doña Elvira .

Efectivamente el usufructo se extingue cuando concluye el arrendamiento, pero la cuestión que recoge la sentencia es que el arrendamiento sí está resuelto a instancias del propio arrendatario, por lo que se cumple la condición suspensiva para el cese del usufructo, tal y como recoge el testamento de don Fidel .

Si partimos de la resolución del contrato a instancias del arrendatario, hecho que no está desvirtuado por la reconviniente, sólo cabría entender que esta ha tenido perjuicios si hubiera resultado acreditado que las demandantes, señoras Tatiana , le hubieran impedido la toma de posesión del legado, esto es del piso de la calle DIRECCION001 , que estaba alquilado. Y en este punto conviene precisar que la recurrente no impugnó en la Audiencia Previa ninguno de los documentos aportados con la demanda principal (a los folios 66 y siguientes), de los que se desprende que doña Elvira fue requerida, en concreto el 16 diciembre 2009 (la demanda se presenta el 3 marzo 2010), mediante carta en la que se le dice que el arrendamiento está resuelto y que tiene a su disposición las llaves del piso y que debe abandonar la vivienda unifamiliar por haberse extinguido el usufructo. También por carta en enero del 2010 a través del letrado de las demandantes, si bien en el acuse de recibo consta como no entregada, y por último dicho letrado dirige burofax al despacho de abogados, se supone de doña Elvira , el 4 febrero 2010, para que acuda a la notaría con resultado de " correcto" .

Con base a todo ello no consta acreditado que se le haya negado a la demandada tomar posesión del piso en cuestión. Pero es que, además, si no hay indebida resolución anticipada del arrendamiento tampoco puede haber perjuicio en el cese del usufructo, puesto que éste es la consecuencia de lo anterior.

Por todo lo dicho se desestiman los motivos del recurso de apelación referidos en este fundamento de derecho, lo que implica la estimación parcial del mismo.

SÉPTIMO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398. 2 y 394. 2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Marta Lucas Cedillo, en nombre y representación de DOÑA Elvira , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número seis de Móstoles, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil diez , aclarada por auto de fecha dieciocho de octubre de dos mil diez, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de dejar sin efecto el apartado cuarto del Fallo relativo a lo siguiente "se calculan los daños y perjuicios en la cantidad de 1000 € mensuales o fracción", se mantiene el resto de la resolución, sin hacer expresa imposición de las costas en esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.