Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 720/2011 de 22 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00150/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 720 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintidós de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2093/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 720/2011, en los que aparece como parte apelante-apelada D. Heraclio , y Dña. Teodora , representados por el procurador D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, y asistidos por el Letrado D. DAVID FERNÁNDEZ RABUZZI, y DESARROLLOS Y PARTICIPACIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L.U. (que sucede procesalmente a URBANIZADORA SEVINOVA, S.L.), representada por el procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA, y asistida por la Letrada Dña. INÉS ABAD ESTEVE, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, en fecha 31 de mayo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Ferrer Recuero, en nombre y representación de DON Heraclio Y DOÑA Teodora , contra URBANIZADORA SEVINOVA SA:

Declaro resuelto el contrato privado de compraventa de fecha 21 de mayo de 2007 que liga a las partes en relación con la vivienda planta NUM000 letra NUM001 y el anexo garaje-trastero nº NUM002 del EDIFICIO000 de la manzana NUM003 , sector el Saladar, de Calpe, Alicante.

Se condena a la demandada a que devuelva a los actores la cantidad de cuarenta y cinco mil trescientos treinta y dos euros con sesenta y cuatro céntimos (45.332,64), devengando dicho importe el interés legal desde la fecha de su abono hasta su total devolución. Para el cálculo de los intereses habrá de estarse al día de pago de cada uno de los recibos por las cantidades a cuenta entregadas.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante D. Heraclio , y Dña. Teodora , y por la parte demandada DESARROLLOS Y PARTICIPACIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L.U. (que sucede procesalmente a URBANIZADORA SEVINOVA, S.L.), formulando oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Ambos litigantes se alzan contra la sentencia de instancia interesando su revocación.

Recurso de los actores.

Se funda en dos alegaciones. En la primera opone que los intereses s que debe ser condenado el demandado son los de la Ley 57/68 que fija el tipo del 6%, y no el legal del dinero que impone la sentencia de acuerdo con la D.A.1ª de la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación .

La segunda alegación se basa en que las costas deberían de haberse impuesto al demandado, y en cambio la sentencia no las ha impuesto al estimar que la rebaja de los intereses es estimación parcial de la demanda.

Recurso del demandado

En la alegación primera opone que es necesario concluir que las causas del retraso en la construcción y entrega de la vivienda fueron de fuerza mayor ajenas a la urbanizadora. Las fuertes lluvias que asolaron la zona e inundaron las obras, originaron un retraso no imputable a la recurrente, a lo que debe unirse la situación concursal del constructor, con su anejo de paralización de la obra.

El certificado del Centro Meteorológico Territorial de Valencia, acredita que entre los días 11 a 19 de octubre de 2007 se produjeron precipitaciones torrenciales; superaban la media de 60l/m2 por hora, y su intensidad llegó a desbordar el pluviómetro de la entidad medidora. Para mas prueba del hecho, aporta el decreto que se publicó pocos después, Rdtº-Ley 10/2007 dictado para paliar los efectos de esa lluvias.

El segundo punto es la situación concursal de la constructora.

SEGUNDO.- Recurso de los actores: intereses y costas.

No podemos dar razón al recurrente, la justificación es muy simple; el principio de vigencia y derogación del Art. 2.2 C.C . En este caso por tacita, porque la misma materia es regulada de otro modo por la nueva ley.

En relación con las costas, debe mantenerse la sentencia de instancia. Se pedía en interés ilegal, lo que supone estimación parcial de la demanda para rebaja del tipo de interés, y la rebaja es importante: de 2%.

TERCERO.- Recurso del demandado: fuerza mayor.

Antes de ocuparnos de la fuerza mayor haremos una serie de consideraciones sobre la clausula 3ª del contrato que fijaba el día de la entrega de la vivienda comprada. Dice: "Se estipula entre las partes contratantes como fecha de entrega de las fincas objeto de este contrato el mes de diciembre de 2008 a reserva de imposibilidad nacida de fuerza mayor" Seguía dando facultad al comprador para resolver el contrato si no se cumplía en la fecha indicada, y la posibilidad de negociar otra fecha, pero sin que en ningún momento se nos diga, ni aun de forma indiciaria, cuáles eran esas causas de fuerza mayor.

Desde luego, la fecha de entrega, no está configurada como termino inicial o final del contrato que, al igual que los mecanismos condicionales, subordine la eficacia del contrato, ni término esencial de forma que si llegado el día no se cumplen las prestaciones, el contrato quede resuelto por incumplimiento fatal e insubsanable.

Tampoco responde a los más elementales respetos a las normas generales de los contratos, ni a las especiales de protección de los consumidores, que obligan a que se fije con precisión la fecha de entrega, aspecto de carácter esencial dentro de la economía del contrato

Las normas generales de las obligaciones y contratos, impiden que el contrato quede al arbitrio de una sola de las partes, Art.1256 C.C . En este caso la fijación abierta y genérica del día de cumplimiento incide en ese defecto, que permite al constructor actuar a su antojo sobre un bien de primera necesidad, con connotaciones constitucionales, y que supone para el comprador el secuestro de capacidad de ahorro y de creación de riqueza durante un periodo muy largo de su vida.

Las normas de protección de los consumidores obligan a fijar la fecha de entrega de la vivienda con claridad y precisión, poniendo de manifiesto, además, la fase en que se encuentra la construcción al momento de la venta, Art.5.5.del Rdtº 515/89, y Arts. 60 y 85.1 L.G.D.C.U., que permiten declarar abusivas clausulas de fecha abierta y a voluntad del vendedor, que es el caso de autos

CUARTO.- En relación con las lluvias tampoco nos convence. Las lluvias a que se refiere la recurrente, f.70, basadas en el informe de la Agencia Estatal de Meteorología son del 11 al 19 de octubre de 2007, y no se nos trae el planing de obra para ver el retraso que pudieron ocasionar.

Las fotografías aportadas f.73 a 80 nos muestran un escenario muy peculiar. Parece obvio que en la época de las fotografías de los f.73 a 78, era imposible trabajar, pero sí parece claro que en la época de las fotografías de los f.79 y 80 si podían continuarse las obras sin mayores problemas, y entre unas y otra fotografías hay dos meses de diferencia.

En cualquier caso interesa destacar que, según las propias fotografías, las lluvias no han supuesto la ruina y hundimiento de las construcciones. Han creado dificultades de acceso a los tajos de personas y acopios, pero no más. Dicho de otro modo, no han supuesto el incumplimiento fatal e insubsanable de la obligación por perdida de la cosa debida.

Como mucho, y en el mejor de los supuestos, produce mora en el cumplimiento de la obligación.

Con otro enfoque la solución es la misma. No podemos olvidar que las obras se ejecutan en la provincia de Alicante, en donde es muy conocido, y constantemente sufrido, el fenómeno meteorológico de la "gota fría" en meses de septiembre y octubre.

Con todos estos elementos podemos abordar si concurre o no la fuerza mayor caracterizada por ser ajena al círculo de la empresa, imprevisible, no prevenible y aunque pudiera ser prevista sería inevitable.

Es obvio que las gotas frías son ajenas al círculo de la empresa, pero es discutible que concurran el resto de los requisitos. Son previsibles en esa zona de España. Lo que permite adoptar medidas de prevención de carácter general, basadas en el mínimo respeto a las escorrentías naturales dejando de imponer barreras al curso natural de las aguas, y desde luego. Con carácter particular, ajustando los planes de comienzo de obras según las series históricas de predicciones meteorológicas, y las fechas de entrega de las viviendas, con previsiones tan simples como el descuento de los días de lluvia, achique, oreo, y limpieza.

Esas previsiones no se contemplan en el contrato que nos ocupa; solo tiene una previsión genérica de fuerza mayor, sin más especificaciones, y que por su ambigüedad no pueden perjudicar al consumidor. En resumen la fuerza mayor se traduce en mora.

Como el contrato no contiene previsiones de mora, ni de plazos de cortesía, acudiremos a la tónica general de los contrato como el que nos ocupa, Art. 1287 C.C . En ellos se prevé un plazo general de cortesía de seis meses sobre la fecha de entrega prevista, y en este caso aplicando ese plazo general la obra debería haberse terminado y entregado el último día del mes de junio de 2009. Ni en esa fecha, ni y en la de presentación de la demanda en 28-10-09, había siquiera previsión de entrega inmediata o a muy corto plazo. La prueba es evidente. La escritura de venta del complejo inmobiliario donde se ubica el piso litigioso, f.592, es de fecha 23-6-2010, y en ella se dice que están en construcción. Es decir en fecha 23-6-2010 no se estaba aun en disposición de cumplir.

El otro obstáculo; la situación concursal del constructor, tampoco tiene acogida. Lo menos que puede hacer el promotor es conocer, con anterioridad al contrato de obra, la solvencia y estabilidad financiera del constructor al que encarga la ejecución de las obras.

QUINTO.- Nos queda el óbice opuesto por el recurrido sobre la sucesión procesal y la admisibilidad del recurso.

No es obstáculo alguno. Al f.231 aparece escrito del recurrente solicitando la sucesión por transmisión del objeto litigioso, dentro del plazo para interponer el recurso. Ese escrito debía de haber motivado la suspensión del proceso ex Art.17 L.E.C . y no su devolución bajo el pretexto de carecer de competencia. El recurso estaba preparado, y el Juez de Instancia tenía competencia para filtrar la legitimación, de la que dependía el derecho de defensa del adquirente. Tan es así que por vía de reposición se admitió a trámite la sucesión procesal, que termino por admitirse por auto, ya firme de 17-2-2011.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente los recursos de apelación, articulados por las representaciones procesales de DESARROLLO Y PARTICIPACIONES INMOBILIARIAS 2006 S.L.U. por sucesión procesal de URBANIZADORA SEVINOVA S.A. , y de D. Heraclio y Dª Teodora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 20 de los de esta Villa, en sus autos Nº 2093/09 de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diez.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS a cada uno de los apelantes las costas de esta alzada, causadas por sus respectivos recursos.

Se declara la pérdida de los depósitos constituidos para apelar, a los que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.