Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 44/2012 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00150/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0000748 /2012

RECURSO DE APELACION 44 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 410 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

Apelante/s: Emilio AEGON UNIÓN ASEGURADORA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/es: CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, MARTA HERNANDEZ TORREGO

Apelado/s: CREDIT SUISSE, SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/es: ISIDRO ORQUIN CEDENILLA

SENTENCIA NÚM. 150

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMÉNEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D.RAMON RUIZ JIMÉNEZ

D.MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, trece de marzo de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 410/2010, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº45 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 44/12, en el que han sido partes, como apelante Dº Emilio , que estuvo representado por el procurador Sr. Piñeira de Campos; AEGÓN SEGUROS DE VIDA AHORRO E INVERSIÓN S.A. que estuvo representado por la Srª Hernández Torrego, y de otra, como apelado CREDIT SUISSE AG SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Sr. Orquín Cedenilla.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMÉNEZ , que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución .

PRIMERO.- Con fecha el Juzgado de 1ª Instancia nº en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimando en parte la demanda deducida por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos en nombre y representación de D. Emilio contra Credit Suisse AG Sucursal España y Aegón, Seguros de Vida, Ahorro e Inversión les condeno a que, solidariamente, abonen al actor cincuenta mil sesenta y cuatro euros con dos céntimos (50.074,02 euros) y sus intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de , que formalizó adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 6 de Marzo de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, que se sustituyen por los que siguen.

PRIMERO.- La demanda que da origen a estas actuaciones, se insta por don Emilio , y solicitaba en la misma la indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad contractual con carácter solidario contra CREDIT SUISSE SUCURSAL EN ESPAÑA y contra AEGON SEGUROS Y REASEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSIÓN S.A.

Comienza su exposición la parte y así se va a hacer, refiriéndose a la sentencia recaída en la Audiencia Provincial de Madrid, sección 20, el 21 de octubre de 2008 . Trae causa la misma, en la demanda presentada el 26-4-2004, por el mismo demandante actual, contra AEGON. Venía referida aquella, a la inversión que llevó a cabo el 21 de agosto de 2000, previo asesoramiento financiero recibido de Credit Suisse,- allí no demandada- por importe de 60.000.000 de las entonces pesetas formalizándose por AEGON a través de una póliza de seguro de vida de la modalidad CS 10 UNIT LINKEND. En el suplico de aquella demanda, pedía una sentencia que condenara a la entidad demandada - recordemos que era únicamente AEGON- a rendir cuentas de manera completa y justificada de la gestión realizada en las dos pólizas de seguro de vida formalizadas con el actor, modalidad CS "10" números NUM000 y NUM001 con entre de información sobre los extremos que recogía el suplico. Y se condenara asimismo a la demandada a entregar al actor el saldo que resulte de la citada rendición de cuentas. En la sentencia de la Audiencia que resuelve el recurso, se estima en parte el mismo y revoca parcialmente dicha resolución y en su lugar " estimamos en parte la demanda rectora de los presentes autos, declaramos la obligación de la demandada AEGON de proporcionar información a don Emilio sobre valores que en cada momento han integrado las carteras de inversión a las que estaban referenciadas las pólizas modalidad CS "10" UNIT LINKEND nº NUM000 y NUM001 y de los precios de compra y en su caso, venta de los valores que formaban las carteras durante la vigencia de las pólizas. A efectos de ejecución de sentencia, continuaba el fallo, dicha obligación se entiende que ha quedado cumplida con la documental aportada por AEGON con la contestación a la demanda.

En la demanda que ahora se ventila en este recurso, se pedía una sentencia que declare que CREDIT SUISSE y AEGON han incumplido con sus obligaciones de información, diligencia y lealtad con respecto a Emilio . Se condene solidariamente a los demandados a pagar la cantidad de 127.658,26 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil y a pagar los intereses de la anterior cantidad a partir de 28 de diciembre de 2001 fecha de liquidación final de los fondos. Según el demandante, fue su asesor doña Otilia , cuando acudió a la sucursal de CRETIT SUISSE, quien le recomendó estas operaciones a que ahora se refiere el procedimiento, y la modalidad era la misma, CS "10" UNIT LINKEND, el nº de póliza era NUM000 y el importe de 60.000.000 ptas. Una vez suscrito el contrato y ante la mala evolución rescató la póliza el 17 de octubre, es decir a los dos meses,, con un líquido de 54.040955 ptas. Como no obstante su asesor mantenía la bondad del producto, concertó una nueva póliza, ahora NUM001 ; ante el resultado negativo, procedió a su rescate en el 2001 con un líquido de 38.759554 ptas, de modo que en 16 meses había perdido, según su criterio, casi el 40% del capital invertido, 21.240.446 ptas.

Por la demandada AEGON, se presentó escrito oponiendo en primer lugar la excepción de cosa juzgada al amparo del art. 222 y 400 LEC , entendiendo que concurrían los requisitos para ello. Ya sobre el fondo, pone de relieve que el demandante asumió el riesgo de la inversión, que recibió suficiente información durante el escaso tiempo que mantuvo la inversión, y que la propia actuación del demandante evidencia que reincidió en la misma inversión que según él tan malos resultados le había dado. Oponía asimismo la prescripción de las acciones ejercitadas al haber transcurrido sobradamente los cinco años que fija la Ley de Contrato de Seguro.

La sentencia, estima en parte la demanda y condena solidariamente a ambas demandadas al pago de 50.074,42 euros.

SEGUNDO.- Como quiera que la sentencia se recurre por el inicial demandante, y por AEGON SEGUROS, y oponiéndose por la segunda, la excepción de cosa juzgada y de prescripción, merecen respuesta anticipada, por las consecuencias que su acogimiento supondría.

Examen de la cosa juzgada y su eventual concurrencia en este pleito.

Se puede hablar de presupuestos o requisitos de la cosa juzgada o de límites de la cosa juzgada . Se hablará de requisitos si se atiende a los que han de concurrir para que se pueda apreciar la existencia de cosa juzgada cuando haya que resolver la cuestión controvertida en el proceso posterior; y de límites, si se trata de averiguar hasta dónde llega la vinculación de la sentencia recaída en el proceso anterior para impedir un nuevo pronunciamiento o exigir la aceptación de lo resuelto por aquélla en el proceso posterior.

Lo que principalmente importa es resaltar que la cuestión de los requisitos o límites de la cosa juzgada hay que referirla al concepto de pretensión procesal y a sus elementos identificadores. La pretensión procesal constituye el objeto del proceso civil de declaración y para identificarla hay que tener en cuenta los elementos subjetivos de la misma, es decir, la persona que la interpone y la persona frente a la cual se interpone, y sus elementos objetivos, o sea, la petición que se dirige al órgano jurisdiccional y lo que se alega o afirma como fundamento de esa petición.

La norma jurídica que al mismo tiempo indica cuáles son los elementos identificadores de la pretensión procesal y señala los límites de la cosa juzgada es la contenida en el art. 222 LEC 1/2000 , que ha venido a reemplazar al derogado art. 1.252 del Código Civil : « 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley .

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

La cosa juzgada exige la tradicional identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito que se alega y otro anterior, pues con dicha institución procesal se pretende impedir la promoción de un pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. De ahí que su estimación conduciría al sobreseimiento del proceso cuyo objeto fuese idéntico al ya resuelto ( artículos 222 y 421 de la LEC ).

El objeto de un proceso es la acción afirmada, esto es, la pretensión que, a su vez, viene configurada por el petitum -peticiones deducidas en la demanda- y la causa petendi -conjunto de los hechos de la vida real en que la pretensión se apoya o fundamento fáctico de la acción según la teoría de la sustanciación asumida por el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 16 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 y 5 de mayo de 2008 , entre otras muchas.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 6 de octubre de 2006 ha declarado que "pese a su aparente claridad tanto el artículo 1252 del Código Civil como la cosa juzgada presentan tanto en la teoría como en la práctica dificultades insolubles que se traducen en la misma denominación inexacta de presunción atribuida a la cosa juzgada . Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada . Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada , ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso". Respecto de la causa de pedir, la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 7 de noviembre de 2007 expresa que viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 )".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 20ª, en sentencia de 3-10-2008 , señala: Como tiene sentado, con carácter general nuestro Tribunal Supremo:"la cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos; el positivo, vinculante o prejudicial y el negativo o preclusivo. El primero de ellos implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes. El segundo de los referidos efectos (el negativo o preclusivo) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes (""non bis in idem"'). La triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, ha de determinarse u homologarse, por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse, repetimos, entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial.

La decisión sobre la concurrencia de estas tres identidades, según reiteradas declaraciones jurisprudenciales, ha de determinarse en cada caso concreto estableciendo un juicio comparativo entre los dos litigios, pero bien entendido que la paridad ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquella resolución, pero interpretada, si es preciso, por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la sentencia. Como pauta a seguir en este juicio comparativo, el propio Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina de la que, como resumen, podemos destacar la que declara que existe jurídicamente identidad de personas, aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en los pleitos, cuando quienes accionan en el segundo ejercitan la misma acción, invocan iguales fundamentos y se apoyan en los mismos títulos que en el primero, pues ello implica la solidaridad entre los demandantes a que se refiere el artículo 1.252 del Código Civil EDL1889/1 ( sentencias de 14-11-1983 y 1-2-1991 ). En otro sentido, respecto a la causa, para su justa apreciación hay que atender, más que al nombre que se da a las acciones , a la finalidad que con ellas se persigue, de modo que, en definitiva, resulte una contradicción manifiesta entre lo que ya se resolvió y lo que se pretende, que si se accede a ello, no puedan coexistir ambos fallos". ( STS 1 de diciembre de 1997 ).

La SAP Madrid, sección 10ª 15-12-2010, pone de relieve que " en la actualidad el precepto que regula la cosa juzgada material es el art. 222 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cuya redacción es diferente de la que expresaba el citado art. 1252 del Código Civil . El número 1 de este art. 222 exige que el objeto del "ulterior proceso" sea idéntico al del primer proceso; el número 2 explica que "la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención..."; y el número 3 del comentado art. 222 puntualiza que "la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes..." Ahora bien las diferencias existentes entre el texto de los dos artículos comentados no impiden que el mandato que contenía el derogado art. 1252 del Código Civil y los criterios que en interpretación del mismo estableció la jurisprudencia mencionada, puedan ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el vigente art. 222 de la LEC ; habida cuenta que el concepto de cosa juzgada no se ha modificado, en lo esencial; siendo además evidente que los términos y expresiones del art. 1252 del Código Civil y los referidos criterios jurisprudenciales completan y dan mayor claridad a lo que establece el art. 222 de la LEC .

Como recuerda la S.T.S. de 22 de junio de 1987 -con cita de las S.S.T.S. de 13 de enero de 1928 , 4 de abril de 1952 , 2 de junio de 1982 -, para producirse situación examinada, por aplicación de la doctrina expuesta, se precisa la concurrencia total de la más plena identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir, lo que ha de ser apreciado estableciendo un juicio comparativo entre la demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso, puesto que de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición; a su vez, se requiere para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se va a resolver y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan coexistir en armonía los dos fallos, circunstancia que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otro juicio promuevan nuevos litigios. En el mismo sentido se han pronunciado las SS.T.S. de 25 de noviembre de 1993 y 23 de marzo de 1996 , señaladamente.

Respecto de los límites de la cosa juzgada conviene precisar que tanto los de carácter subjetivo cuanto los objetivos revisten idéntica relevancia. No hay límites principales y límites secundarios. No hay límites poco importantes de los que se pueda prescindir o a los que quepa valorar menos cuando se trate de apreciar la existencia de la cosa juzgada . Hay que rechazar cierta práctica -afortunadamente poco frecuente- que concede preponderancia a los límites objetivos, de tal manera que se muestra favorable a aplicar la cosa juzgada cuando concurre la identidad entre las cosas y las causas de las pretensiones de los dos procesos, aunque no se dé la perfecta identidad entre las personas de los litigantes. Tal vez se deba ello a la misma expresión cosa juzgada , que hace pensar de inmediato en la cuestión litigiosa resuelta en el proceso, en el objeto del mismo que ha quedado juzgado , y no hace referencia directa a los sujetos entre los que se ha planteado dicha cuestión. Por ello hay que insistir en que el objeto del proceso está constituido por la pretensión deducida en la demanda, y en que para identificar una pretensión es imprescindible referirla a unos sujetos determinados, de tal manera que hay que reputar distintas dos pretensiones cuyos elementos subjetivos sean diferentes, aunque versen sobre un mismo objeto.

La regla general que preside la cuestión de los límites subjetivos de la cosa juzgada es que ésta despliega su eficacia únicamente entre quienes hayan sido parte del proceso en que se dictó la correspondiente sentencia: «Res iudicata inter partes»; «Res inter alios iudicata aliis non praeiudicat». La vinculación negativa o positiva de la cosa juzgada solamente opera si las partes de los distintos procesos -el anterior resuelto por sentencia y el iniciado posteriormente- son las mismas. El apdo. 3 del artículo 1.252 del Código Civil exige que concurra la más perfecta identidad entre las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron. Coincidencia que concurre en el caso de los sucesores, inequívocamente.

El fundamento de la exigencia legal de identidad entre las personas de los litigantes de uno y otro proceso para poder apreciar la existencia de cosa juzgada se encuentra en el principio de contradicción o audiencia que rige en el proceso civil, según el cual nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Como es sabido, este principio está recogido en el párrafo primero del artículo 24 de la Constitución , que después de afirmar que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, establece que en ningún caso puede producirse indefensión.

El principio de la limitación subjetiva de la cosa juzgada es, pues, corolario del principio de audiencia. Una sentencia no puede favorecer o perjudicar a quien no ha sido parte en el proceso en que ha recaído, porque si pudiera surtir efecto en otro proceso posterior -sea el efecto negativo o excluyente, sea el positivo o prejudicial- a pesar de que los litigantes de ese proceso posterior (todos o alguno de ellos) no hubieran intervenido o podido intervenir como parte en el proceso anterior en que se dictó, se estaría imponiendo a alguien un determinado resultado de la actividad jurisdiccional obtenido sin su participación, es decir, sin haber tenido la posibilidad de combatirlo, variarlo o evitarlo, con lo cual se le ocasionaría una manifiesta indefensión.

En principio, y como regla general, en ningún caso, concurriendo fraude o no, puede una sentencia tener eficacia de cosa juzgada contra quienes no han sido parte en el proceso en que la misma se dictó. Conviene tener siempre presente que esta materia se rige, en último término, por el principio de audiencia, al cual habrá que acudir para resolver las dudas que puedan suscitarse.

Lo que verdaderamente interesa para saber si existe la identidad subjetiva, necesaria para poder apreciar la existencia de cosa juzgada , - y seguimos en la cita de la misma sentencia- es averiguar si los litigantes del proceso en que se ha dictado la sentencia y los litigantes del proceso posterior en que ésta se invoca actuaron y actúan con la misma legitimación. Lo decisivo, pues, es la identidad jurídica. Si las personas que participaron en el primer proceso son las mismas que intervienen en el segundo, y en éste lo hacen con la misma legitimación con que lo hicieron en el primero, habrá identidad física e identidad jurídica: surtirá efecto la cosa juzgada . Diversamente, si las personas de los litigantes no son las mismas en el primero y en el segundo proceso, pero sin embargo actúan en uno y otro con la misma legitimación, no habrá identidad física pero sí jurídica: surtirá efecto la cosa juzgada .

En el mismo sentido se pronunciaron las SS.T.S. de 10 de mayo de 1969 y 9 de mayo de 1980 , afirmando además que «no obsta a la excepción de cosa juzgada el que la acción que se ejercita en el segundo juicio se hubiera alegado en el primero como excepción por haberla propuesto el demandado, siempre que en ambos casos la excepción y la acción tengan igual objeto». La S.T.S. de 3 de noviembre de 1993 resalta , reiterando lo dicho por la de 11 de marzo de 1985 , que «... la intrínseca entidad material de una acción (determinada por sus elementos subjetivos, objetivos y causales) permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal, a cuyo efecto se viene negando toda relevancia innovadora a la posición de las partes enfrentadas, y otro tanto cabe decir de las correlativas formulaciones, positivas o negativas, de que la acción ejercitada sea susceptible». La S.T.S. de 26 mayo de 1970 explica que «... si se admitiera que el simple cambio procesal de las partes, de demandado o demandante, fuese bastante para romper la identidad personal que el precepto de orden civil exige, se vendría a permitir que el demandado que había sido condenado en el primer pleito entablase un segundo proceso como demandante, y se posibilitaría la emisión de una segunda sentencia contradictoria de la primera, con lo que surgiría un conflicto insoluble, que es precisamente lo que tiende a evitar el instituto de la cosa juzgada , en aras de la seguridad jurídica que el proceso busca y consigue.

Ahora bien, la introducción en el segundo proceso de litigantes que no lo fueron en el primero no influye en la identidad subjetiva cuando el llamamiento de ese o esos otros litigantes sea superfluo o se haga con el único propósito de evitar los efectos de la cosa juzgada . La S.T.S. de 5 de octubre de 1983 advierte que «es irrelevante para eludir la excepción de cosa juzgada la introducción en el segundo proceso de un nuevo demandado existiendo la identidad objetiva - sentencias de 26 de octubre de 1970 y 12 de febrero de 1977 -, máxime cuando la interpelación del citado es a todas luces superflua». La S.T.S. de 25 de febrero de 1984 recuerda que «... la cosa juzgada existe, aunque las personas no sean físicamente las mismas - sentencias de 19 de junio de 1928 , 2 de noviembre de 1960 , 27 de noviembre de 1964 , 26 de octubre de 1970 y 14 de noviembre de 1983 -, cuando los nuevos interpelados traen causa de los sujetos del primer proceso, o si son llamados a la contienda con el único designio de burlar los efectos de la institución, buscando para lograrlo una aparente diversidad entre los elementos personales».

TERCERO.- Como se ha puesto de relieve en fundamento anterior, en el suplico de la primera demanda se pedía una sentencia que condenara a la entidad demandada - recordemos que era únicamente AEGON- a rendir cuentas de manera completa y justificada de la gestión realizada en las dos pólizas de seguro de vida formalizadas con el actor, modalidad CS "10" números NUM000 y NUM001 con entre de información sobre los extremos que recogía el suplico. Y se condenara asimismo a la demandada a entregar al actor el saldo que resulte de la citada rendición de cuentas.La fundamentación en uno y otro procedimiento es similar en cuanto se justifica en la falta de información bastante, con referencia a las normas generales de los contratos y al contrato de comisión mercantil y mandato.

En la sentencia de la Audiencia que resuelve el recurso, contra la dictada en primera instancia, se estima en parte el mismo y revoca parcialmente dicha resolución y en su lugar se recoge en el fallo, " estimamos en parte la demanda rectora de los presentes autos, declaramos la obligación de la demandada AEGON de proporcionar información a don Emilio sobre valores que en cada momento han integrado las carteras de inversión a las que estaban referenciadas las pólizas modalidad CS "10" UNIT LINKEND nº NUM000 y NUM001 y de los precios de compra y en su caso, venta de los valores que formaban las carteras durante la vigencia de las pólizas. A efectos de ejecución de sentencia, continuaba el fallo, dicha obligación se entiende que ha quedado cumplida con la documental aportada por AEGON con la contestación a la demanda."

En función de aquella sentencia, la parte allí y - ahora - actora-, solicita la ejecución provisional. En la petición de ejecución provisional, se solicita al juzgado - escrito de 8-4-2008- se dicte auto en el que se condene a la demandada a pagar al actor la suma de 127.757,65 euros con los intereses legales devengados desde el 28 de diciembre de 2001 y pago de costas. En el auto que resuelve la petición se acuerda el archivo de las actuaciones. La cuantía, ha de recordarse que coincide con la se pedía en este segundo procedimiento.

En la demanda que ahora se ventila en este recurso, se pedía una sentencia que declare que CREDIT SUISSE y AEGON han incumplido con sus obligaciones de información, diligencia y lealtad con respecto a Emilio . Se condene solidariamente a los demandados a pagar la cantidad de 127.658,26 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil y a pagar los intereses de la anterior cantidad a partir de 28 de diciembre de 2001 fecha de liquidación final de los fondos.

No cabe sino, a la luz de la normativa citada y de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo que se recoge, estimar la existencia de cosa juzgada, al concurrir los presupuestos precisos a que se ha hecho referencia. No ofrece duda que el demandante, a través de la primera demanda, reclamaba en función de los mismos contratos a que ahora se contrae, instando la rendición de cuentas y la entrega del resultado de ser positivo. Ahora, bajo la sola apariencia de tratarse de una acción distinta, se fundamenta en los mismos hechos, relaciones y contratos concertados, idéntica cuantía- baste ver la solicitud de ejecución provisional, en la idea, a su capricho de que ahora se reclama por daños y perjuicios ya antes lo fue por incumplimiento contractual. Ni el sustento de hecho y de derecho de una y otra demanda, permiten autorizar esta interpretación, que supondría una clara conculcación de los arts. 222 y 400 LEC .

CUARTO.- Al acogerse la excepción de cosa juzgada, y atendida la solidaridad de los demandados, procede estimar el recurso, desestimando la demanda, sin que ello, permita examinar el recurso interpuesto por el propio demandante ni desde luego las demás razones del recurrente condenado.

QUINTO.- No obstante la estimación del recurso y con ello desestimación de la demanda, procede no hacer condena en las costas atendidos los razones dudas de hecho y de derechos que se ofrecían a la parte al promover el procedimiento.

El artículo 394, apdo. 1 LEC 1/2000 establece como regla el denominado principio del vencimiento objetivo, de modo que las costas de primera instancia se imponen, según dicho precepto al litigante cuyas pretensiones resulten íntegramente desestimadas. Con todo, el último inciso de la norma prevé que la regla pueda experimentar una inflexión en los casos en que el caso presente «serias dudas de hecho o de derecho». Como quiera que no se ofrece criterio alguno al intérprete en relación con la concreción de la noción de duda fáctica -a diferencia de lo que acontece con las dudas de derecho-, cabe sin embargo formular alguna precisión: a) en primer lugar, ha de tratarse de una incertidumbre objetiva, constatable por cualquier observador, sin que puedan revestir la cualidad prevista en la norma las vacilaciones de índole meramente subjetivas que pueda albergar aisladamente la parte que, a la postre, resulte vencida; b) Alguna resolución jurisdiccional ha apuntado de modo sensato que deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que «... el supuesto presente una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de toda contienda judicial» (V. gr., SAP de Madrid, Secc.12.ª, núm. 279/2011, de 13 de abril ; c) No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de «buena fe» en el litigante vencido -porque de apreciarse mala fé se excluiría además el límite del tercio- ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario. d) Cuando, como aquí acontece, la parte demandante contaba con precedencia al proceso con datos que, fundadamente al menos, podían inducir a efectuar una aproximada evaluación desfavorable a sus intereses del fundamento fáctico de la posición que había de adoptar en el proceso.

En la misma línea la SAP Madrid, sección 10ª, 14-12-2011, señala , como el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1 - 12 - 88 , y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: "que tal imposición constituye "un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas". Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común "que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas"". Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas, para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, artículo 394 . Junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla. La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja. Así ocurre en el presente caso, atendida la existencia de dos procesos distintos, la complejidad de las relaciones entre las partes y las consecuencias de las mismas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

QUE, ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Emilio Y AEGÓN SEGUROS DE VIDA , AHORRO E INVERSIÓN, S.A., CONTRA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE MADRID EN PROCEDIMIENTO 410/10 SEGUIDO CONTRA CREDIT SUISSE AG. SUCURSAL EN ESPAÑA REVOCANDO LA MISMA Y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA ABSOLVIENDO A LOS DEMANDADOS. NO SE HACE CONDENA DE LAS COSTAS DE NINGUNA DE LAS INSTANCIAS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.