Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 336/2010 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 336/2010

Asunto: Juicio Ordinario no 184/2005

Procedencia: Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Dona María de la Paz Pérez Villalba.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 9 de abril de 2012.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 184/05) seguidos a instancia de "MOABA PROMOTORA EMPRESARIAL, S.A." y "MIASPE PROMOTORA EMPRESARIAL, S.A.", parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador D. MANUEL TEIXEIRA VENTURA y asistido por la Letrada DNA. MARÍA ESTERUELA, contra la entidad mercantil "INFOND, S.A.", parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO DE BETHENCOURT Y MANRIQUE DE LARA y asistida por el Letrado don FRANCISCO J. CISCAR SEGURA, siendo ponente la Sra. Magistrada Dona Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el de Juzgado de lo Mercantil No. 1 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Manuel Teixeira Ventura en nombre y representación de MOABA PROMOTORA EMPRESARIAL y MIASPE PROMOTORA EMPRESARIAL S.A., contra la entidad INFOND S.A., representada por el Procurador Francisco Bethencourt Manrique de Lara, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada ».

Posteriormente se dictó Auto de subsanación de sentencia en fecha 23 de Septiembre de 2009, cuya parte dispositiva literalmente establece:

"SE SUBSANA el defecto advertido en Sentencia de fecha uno de septiembre de 2009 , consistente en condenar en costas a la parte demandada en su fallo , en los siguientes términos:

suprimir en el fallo de la mencionada sentencia donde dice:" todo ello con expresa condena en costas a la demandada", en su lugar se sustituye por: " todo ello con expresa condena en costas a la demandante"".

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 9 de enero de 2006, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formuló demanda de impugnación del acuerdo tercero de los acuerdos sociales adoptados por la Junta General de la sociedad anónima INFOND, S.A. en la sesión celebrada el día 19 de mayo de 2005. La demanda se formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Arrecife el día 28 de junio de de 2005 (folio 198 de las actuaciones), que se declaró incompetente objetivamente y acordó remitir las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil no 1 de los de Las Palmas, que inicialmente, por auto de 5 de octubre de 2005 dictado en procedimiento ordinario número 160/2005, acordó devolver el procedimiento remitido por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Arrecife de Lanzarote, por entender que no debían remitirse las actuaciones al otro Tribunal o Juzgado y que ello sólo cabía en los casos de estimación de falta de competencia territorial.

Notificado dicho auto la parte actora presentó escrito solicitando el complemento del anterior auto en relación con que se tuviera por presentada la demanda el 28 de junio de 2005 en virtud de la jurisprudencia de Audiencias Provinciales que citaba, a lo que accedió el Juzgado de lo Mercantil no 1 acordando lo siguiente por auto de 25 de octubre de 2005: "Que debe aclarar y aclara el auto de fecha 5 de octubre en el sentido de que, a los meros efectos de admisión de la demanda que haya de presentarse en este Juzgado por la representación procesal de "MOABA PROMOTORA EMPRESARIAL, S.A." y "MIASPE PROMOTORA EMPRESARIAL, S.A." y sin perjuicio de lo que haya de resolverse definitivamente en sentencia, se entiende que, habiéndose presentado la demanda el 28 de junio de 2005 , las resoluciones posteriores del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arrecife y de este Juzgado de lo Mercantil atinentes a la competencia objetiva no habrán de afectar a la referida caducidad de la acción".

El día 20 de octubre de 2005, antes incluso de que se dictara el auto de complemento anteriormente referido, la parte actora presentó la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas. Dicha demanda fue admitida a trámite, incoándose por este Juzgado el Juicio Ordinario número 184/2005 por auto de 31 de octubre de 2005 en cuyo antecedente de hecho quinto se transcribía el anterior razonamiento jurídico del auto de 25 de octubre referido, para a continuación admitir a trámite la demanda sin tener por caducada la acción en la fundamentación jurídica de este auto, acordándose en la parte dispositiva del auto lo siguiente: "Estése a la espera de que la parte actora aporte todos los documentos originales en los que fundamenta la demanda planteada, obrantes en los autos del Procedimiento Ordinario no 160/2005 que se remiten al Juzgado de Primera Instancia no 5 de los de Arrecife de Lanzarote en virtud del auto de fecha 5 de octubre de 2005 , aclarado por resolución de fecha 25/10/05".

La parte actora el día 9 de noviembre de 2005, sin haber sido dado traslado de la demanda a la parte demandada, formuló ampliación de la demanda ejercitando además, contra el mismo acuerdo tercero adoptado por la Junta General de INFOND, S.A. celebrada el 19 de mayo de 2005, acción de nulidad de pleno derecho por haber actuado el accionista mayoritario GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. con flagrante abuso de derecho y mala fe ya que en el momento de adoptarse el acuerdo GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A., administradora única y accionista mayoritaria tanto de INFOND,S.A. como de BERCUMA, S.L. conocía las cuentas de BERCUMA, S.L. correspondientes al ejercicio 2004, que ya había formulado, ocultando a los accionistas de INFOND, S.A. la verdadera situación de la sociedad BERCUMA, S.L. a esa fecha, habiendo arrojado en el ejercicio 2004 unas pérdidas de 4.896.408, muy superiores a las contabilizadas en el ejercicio 2003 de 2.941.980€.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia comenzó por declarar caducada la acción de impugnación del acuerdo social por lesión del interés social en beneficio de un accionista ejercitada en la demanda inicial por haber sido presentada la misma el 20 de octubre de 2005, para a continuación entrar sobre el fondo del asunto por entender planteada dentro del plazo de un ano la acción de nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 7 del CC ya que la ampliación de la demanda se formuló el 9 de noviembre de 2005, antes de que transcurriera el ano desde la fecha de adopción del acuerdo, el 19 de mayo de 2005.

Contra el anterior pronunciamiento declaratorio de la caducidad de la acción se alza la parte recurrente insistiendo en que la demanda se formuló dentro del plazo de 40 días desde la adopción del acuerdo por la sociedad demandada y que en supuestos similares algunas Audiencias Provinciales habían aceptado la remisión de las actuaciones pese a declarar el Juzgado de Primera Instancia su incompetencia objetiva y no territorial, citando los autos de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2005 (RJ 2005/62886 ) y de 21 de marzo de 2005 (RJ 2005/103278 ), así como el de la Audiencia Provincial de 23 de mayo de 1996 (RJ 1996/965), dictado este último bajo la vigencia de la anterior LEC y antes de que se crearan los Juzgados de lo Mercantil. Alega el demandante que sancionar el supuesto que nos ocupa con la caducidad de la acción supone una consecuencia absolutamente desproporcionada y no querida por el ordenamiento jurídico, indicando que en varios de sus artículos la LEC recoge el principio de subsanabilidad de los errores en que puedan incurrir las partes antes de declarar precluido o caducado un derecho, a lo que viene obligado el Tribunal ( art. 231 de la LEC ) citando el art. 58 de la LEC (y destacando que el art. 48 de la LEC no prohibe al juez incompetente remitir los autos al competente), el art. 62 de la LEC y el art. 484 de la LEC , anadiendo que en el caso contemplado a su entender se subsanó el error primero mediante la remisión directa de las actuaciones del Juzgado de Arrecife al de lo Mercantil de Las Palmas y después, ante la resolución del Juzgado de lo Mercantil de Las Palmas que no admitió la remisión directa, al presentar de nuevo la demanda en un plazo no superior a tres días. Citaba a favor de la conservación de la fecha de presentación de la demanda y de la subsanación del defecto la doctrina general sentada en la sentencia de Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 , así como la sentencia de la A.P. de Madrid de 23 de diciembre de 1994 , que apreciando la inadecuación del procedimiento no acordó la absolución en la instancia por entender que la misma supondría una imposibilidad de ejercitar la actora su acción por hallarse la impugnatoria sujeta a un plazo de caducidad, entendiendo que tal consecuencia implicaría una patente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, conservando así la demanda presentada.

La parte apelada se opone a la estimación del motivo alegando que las resoluciones citadas por el apelante se han dictado en relación con cuestiones de competencia y no en aplicación del art. 48 de la LEC , que a su entender conforme a dicho precepto no cabía la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil y que por ello debía entenderse como fecha de presentación el 20 de octubre de 2005, encontrándose así correctamente declarada la caducidad de la acción.

TERCERO.- Con carácter previo a resolver si procede tener por caducada la acción de impugnación de acuerdos sociales por ser contrario al interés social deben examinarse las consecuencias de la declaración de incompetencia objetiva por parte de los Juzgados de Primera Instancia cuando se entienden competentes los Juzgados de lo Mercantil, y en concreto si es aplicable o no a dicha declaración de incompetencia lo dispuesto en el artículo 46 de la LEC .

Lo cierto es que pese a que tanto esta sección como otras muchas Audiencias Provinciales han examinado tanto recursos de apelación contra declaraciones de incompetencia como cuestiones de competencia (generalmente negativas) suscitadas entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil, la cuestión no ha sido abordada frontalmente en la mayoría de ellas aunque progresivamente diversas resoluciones sin abordarla claramente han admitido el planteamiento de cuestiones negativas de competencia entre estos Juzgados y, con él, que declarada la incompetencia objetiva procede la remisión de la causa al Juzgado que se considere competente (al que finalmente remite la causa el órgano que resuelva la cuestión de competencia, conservándose, así, el acto de presentación de la demanda inicial).

La jurisprudencia menor ha aceptado sin dudarlo la aplicación del artículo 46 de la LEC a los conflictos negativos de competencia planteados entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Familia, así como que las actuaciones debían remitirse al Juzgado competente (ya por el Juzgado que primero se declaró incompetente, ya por el órgano que resuelve la cuestión de competencia planteada entre los dos juzgados que han declarado su incompetencia). Así pueden citarse los autos de la A.P de Madrid de 21 de noviembre de 2008 , de A.P. de Cáceres de 4 de noviembre de 2008 , de la A.P. de Madrid de 20 de febrero de 2009 , de la AP de Madrid de 16 de julio de 2008 , de la A.P. de Zaragoza de 7 de mayo de 2008 , de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife de 30 de junio de 2008 , de la A.P. de Sevilla de 27 de febrero de 2007 , o de la A.P. de Barcelona de 1 de diciembre de 2006 , así como el auto de esta sección 4a de la A.P. de Las Palmas de 10 de noviembre de 2010 que entraron a conocer de cuestiones de competencia negativa suscitados entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de Familia, acordando la remisión de las actuaciones al Juzgado competente.

La sentencia de la A.P. de Valencia de 28 de julio de 2009 declaró la incompetencia objetiva del Juzgado cuya sentencia se recurría en apelación pero no acordó que se devolvieran la demanda y documentos presentados al demandante sino que declaró la nulidad de actuaciones con retroacción al momento de admisión de la demanda en la que el Juzgador de Primera Instancia debió resolver lo procedente en Derecho en orden a su declaración de falta de competencia objetiva para conocer del asunto.

Pero son especialmente significativos en este sentido los autos dictados por la jurisprudencia menor resolviendo cuestiones de competencia objetiva negativa entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil aplicando, en todos los casos en que se suscitó tal cuestión de competencia, el artículo 46 de la LEC en cuanto a que el órgano que se considera incompetente se inhibe en el que entiende competente y en el caso de que éste no acepte su propia competencia, plantee la cuestión de competencia. Así lo ha hecho la sección 28a de la Audiencia Provincial de Madrid en sus autos de 26 de enero de 2007 , 25 de octubre de 2007 y 17 de abril de 2008 , entre otros, en los que resolvió cuestiones de competencia suscitados entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil, acordando la remisión de las actuaciones al Juzgado que se considere competente. Sobre la cuestión senala este último Auto de 17 de abril de 2008 de la sección 28a de la Audiencia Provincial que :

"Como tiene declarado esta Sala, entre otros, en los Autos de 25 de mayo de 2006, 13 de septiembre de 2007, 27 de septiembre de 2007 y 18 de octubre de 2007, ante la negativa del Juzgado de Primera Instancia y del Juzgado de lo Mercantil a conocer de la demanda deducida por la actora, por entender ambos que carecen de competencia objetiva, se plantea una verdadera cuestión negativa de competencia que, conforme al art. 51 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha de ser resuelta por el órgano inmediato superior común (en este caso, la Audiencia Provincial de Madrid), de manera que, a la vista de lo dispuesto en el último inciso del art. 46 de la LEC , y dada la falta de una previsión específica para el caso de competencia objetiva, por aplicación analógica de lo previsto en el art. 60 2 o y 3o de la LEC , que regulan las cuestiones de competencia territorial, el trámite adecuado bien pudiera haber sido el consistente en acordar el Juzgado de lo Mercantil -con carácter simultáneo a su declaración de incompetencia- la remisión de los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de la parte personada para la resolución del conflicto competencial suscitado. Ahora bien, considerando que es esta misma Sección 28a de la Audiencia Provincial quien tiene atribuido, por vía de normas de reparto, el conocimiento de los conflictos de dicha naturaleza que puedan surgir entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil, el hecho de que el trámite dado por el Juzgado de lo Mercantil haya consistido en la inadmisión de la demanda y en la posterior tramitación de un recurso de apelación interpuesto contra dicho pronunciamiento no es circunstancia capaz de altera la consideración de que, en lo sustancial, lo verdaderamente planteado es una cuestión de competencia negativa que como tal debe resolverse".

La Audiencia Provincial de Cádiz, en auto de 22 de Julio de 2008 , también entendió que era de aplicación, aunque no fuera más que por analogía, lo dispuesto en el artículo 46 de la LEC a las cuestiones negativas de competencia objetiva que entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil se suscitasen, acordando en el supuesto que examinó que la competencia correspondía al Juzgado de Primera Instancia y no al de lo Mercantil y acordando la remisión de los autos al Juzgado declarado incompetente con envío de testimonio al incompetente para su conocimiento. Tambien aplicó la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada el artículo 46 de la LEC a una cuestión de competencia negativa suscitada entre Juzgados de Primera Instancia y Juzgados de lo Mercantil, en su auto de 22 de septiembre de 2008, afirmando que "considera la Sala acertado que, consciente de cuál ha sido el criterio expresado por el Juzgado de Almería no ya en asuntos similares, sino respecto de la misma demanda ejecutiva, el de lo Mercantil de Granada haya tenido por existente un conflicto negativo de competencia y remitido las actuaciones directamente a la Sala, como órgano superior común, al amparo de lo genéricamente dispuesto por el artículo 51 LOPJ para todo conflicto de competencia dentro de un mismo orden jurisdiccional".

Esta Sala se planteó la cuestión, sin profundizar en ella y obiter dicta, en su auto de 20 de septiembre de 2011, dictado en el rollo de apelación 643/2010, en el que afirmábamos como premisa general que "Comparte esta Sala las conclusiones sentadas por el auto de 18 de marzo de 2011 de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid (recurso 823/2010 ) en cuanto a que el carácter de Juzgados Civiles especializados de los Juzgados de lo Mercantil "determina la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 46 de la LEC , a fin de que, de plantearse controversia sobre la pretensión deducida en el proceso resulta incardinable -o no- entre las materias cuyo conocimiento se encuentra atribuido al órgano especializado, la cuestión se suscita como las cuestiones de competencia, siendo resueltas, conforme a lo prevenido por el artículo 51 de la LOPJ , por el órgano inmediato superior común y conforme a las normas de reparto al efecto establecidas", procediendo en consecuencia la inhibición a favor del Juzgado que se considere competente en caso de apreciarse de oficio la falta de competencia objetiva, sin archivo de las actuaciones".

La cuestión es de importancia en cuanto a la resolución de este recurso se refiere porque, al entender la Sala que debía resolverse la cuestión de competencia entre ambos Juzgados previa inhibición de uno en el otro Juzgado y sin archivo de las actuaciones, resulta indudable que habiéndose inhibido el Juzgado de Primera Instancia en el Juzgado de lo Mercantil al que entendía competente, éste debió simplemente haber aceptado la inhibición y continuado con la tramitación del procedimiento pronunciándose sobre la admisión a trámite de la demanda formulada, entendiendo esta Sala que en ese caso, se continúa el mismo procedimiento iniciado con la presentación de la demanda hecha por la actora el 28 de junio de 2005 ante el Juzgado de Primera Instancia de Arrecife, con las ineludibles consecuencias sobre no caducidad de la acción que ello comporta (consecuencias, por otra parte, congruentes con el resto de los preceptos reguladores de cuestiones de competencia suscitadas entre órganos del mismo orden jurisdiccional citados por la recurrente en su recurso, que en todo momento conservan las actuaciones practicadas sin incompetencia objetiva y, que, en particular, persiguen la conservación de la acción o del recurso en aplicación del principio pro actionis, congruente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que el artículo 24 de la Constitución reconoce a los ciudadanos).

En suma: si cuando el Juez que recibe la inhibición no acepta su competencia objetiva y plantea cuestión de competencia al superior común debe quedarse con los autos y seguir tramitándolos cuando el superior común declara que su conocimiento es de su competencia, remitiéndoselos como Juzgado competente para que continúe su tramitación, lógicamente también deberá quedárselos y continuar su tramitación desde la presentación de la demanda en el caso de que acepte su propia competencia. Y en todo caso tampoco podría con su resolución acordando la "devolución" de los autos al Juzgado de Arrecife alterar lo acordado por aquél en resolución que ya había devenido firme por no recurrida, precisamente por encontrarse conforme la parte demandante con la remisión de autos con conservación de la presentación de la demanda (cuando es más que probable que no lo habría estado si el Juzgado de Arrecife hubiere acordado la devolución de la demanda y documentos presentados para que presentara de nuevo la demanda ante el Juzgado competente).

CUARTO.- Pese a lo anteriormente expuesto esta Sección 4a de la Audiencia Provincial al menos en una resolución anterior, la sentencia de 7 de septiembre de 2010 , entendió caducada la acción que en el litigio de impugnación de acuerdos sociales se planteaba citando jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la apreciación de la caducidad cuando la demanda se había presentado ante Juzgado incompetente.

No obstante deben resaltarse, como datos y hechos significativos que revelan la diferencia de la solución adoptada por la Sala en aquél litigo y en el presente los siguientes:

Que en aquél asunto no resulta de la sentencia dictada ante qué órgano judicial se formuló la demanda y en consecuencia no puede apreciarse que procediera la aplicación del art. 46 de la LEC en relación a la declaración de incompetencia del órgano ante el que se presentó.

Que tampoco consta, siquiera, que la resolución dictada por el órgano jurisdiccional ante el que se presentó la demanda acordara la remisión de los autos al Juzgado que entendía competente, en lugar de acordar la devolución de la demanda al litigante para su presentación ante el Juzgado que se estimara competente.

Que no concurría tampoco la significativa circunstancia de que ni siquiera en la resolución en que se acordó por el Juzgado de lo Mercantil la devolución de los autos al Juzgado de Arrecife se partía de que la demanda se tendría por presentada en plazo a salvo de lo que en sentencia se resolviera, y de que en el auto de admisión a trámite de la nueva demanda formulada por la parte actora también se partía de que la fecha de la demanda que habría de considerarse era la de presentación de la primera demanda ante el Juzgado de Arrecife y de que por tanto no se había cumplido el plazo de caducidad, aunque fuere a salvo de lo que se resolviera en sentencia.

Y que, en todo caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en aquél auto y en que se fundó nuestra resolución se había dictado, en su totalidad, en aplicación de la LEC de 1881 y no de la vigente LEC de 2000, que es la de aplicación al litigio objeto de esta sentencia.

En todo caso en aquélla resolución no se examinaba la posibilidad de que se suscitara cuestión de competencia negativa entre los Juzgados del orden jurisdiccional civil que resolvían sobre su propia competencia objetiva, ni de que fuera de aplicación el artículo 46 de la LEC a las cuestiones de este género que se suscitaran entre dichos órganos jurisdiccionales, debiendo significarse que la redacción literal del art. 48 de la LEC (referido tanto a los supuestos de incompetencia objetiva por ser competente un Tribunal del mismo orden jurisdiccional como a los que dicha incompetencia se funda en ser competente Tribunal de distinto orden jurisdiccional), aunque no excluye la remisión de los autos al Juzgado que se estime competente, parece apuntar a la devolución de la demanda o recurso, solución lógica cuando el orden jurisdiccional es distinto -desde que incluso las normas procesales de aplicación son distintas a la LEC- pero que no lo es cuando se trata del mismo orden jurisdiccional, supuesto en el que la interpretación del art. 48 de la LEC debe completarse, como hemos expuesto, con el recto entendimiento del art. 46 de la LEC , cuyo contenido proviene de la redacción inicial de la LEC 2000, en un momento en el que aún no se habían creado los Juzgados de lo Mercantil y en el que la atribución de distintas competencias objetivas entre Juzgados de instancia del orden jurisdiccional civil no derivaba directamente de la ley, como sucedió posteriormente con la creación de los Juzgados de lo Mercantil por la Ley Concursal y la reforma de la LOPJ que introdujo en ésta el artículo 86 ter, sino de los acuerdos de especialización de Juzgados por materias objeto de su competencia que se adoptaran con cumplimiento de lo dispuesto en el art. 98 de la LOPJ .

Todo lo anterior comporta que no sea relevante para la resolución del presente litigio nuestra sentencia de 7 de septiembre de 2010 , que respecto a las cuestiones examinadas se siente doctrina de la sección en la presente sentencia y que, congruentemente con todo lo expuesto, entienda la Sala que el Juzgado de lo Mercantil debió continuar la tramitación del procedimiento comenzando por la admisión a trámite de la demanda presentada cuando recibió los autos remitidos por el Juzgado de Primera Instancia de Arrecife, que en consecuencia deba tenerse por interpuesta la demanda a efectos de la caducidad el día 28 de junio de 2005 y en consecuencia la acción para impugnar los acuerdos sociales con fundamento en el artículo 115,1 de la LSA , por lesionar, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, no había caducado.

Debiendo, en consecuencia, estimarse este motivo del recurso de apelación.

QUINTO.- No procede estimar, por el contrario, el segundo motivo del recurso ya que contra lo que en él se afirma el Juez a quo no excluyó de valoración el informe pericial presentado por la parte demandante y admitido como medio de prueba en la audiencia previa del juicio (en la que se desestimó el recurso de reposición formulado por la demandada contra su incorporación a autos) sino que lo valoró expresamente (se comparta o no su valoración por el recurrente y por la Sala) al manifestar que "es un informe de parte, y en el que tal y como el propio testigo manifiesta, no se analiza el valor de adquisición y el activo del hotel sino sólo su rentabilidad".

SEXTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado en el recurso de apelación resulta evidente que, con independencia de que la valoración de la prueba que la Sala haga en esta sentencia pueda o no coincidir con la que hizo el juez a quo, no cabe duda de que la declaración de que la acción formulada en la demanda inicial no había caducado obliga a una total reevaluación de la prueba practicada desde la perspectiva de la lesión del interés social en beneficio de alguno o algunos de los accionistas o de terceros, al no ser necesario para la estimación de la demanda apreciar una mala fé o abuso del derecho que habría de predicarse no tanto de la sociedad demandada como de los accionistas integrados en el GRUPO INVERSOR HESPERIA que con su voto a favor posibilitaron la adopción del acuerdo social.

Se trata pues de analizar si la entrada de INFOND, S.A. en el capital de BERCUMA, S.L, adquiriendo un 6,58% de participación en el capital de la sociedad BERCUMA, S.L. que se encontraba en curso de un aumento de capital es un acuerdo lesivo para el interés social de INFOND, S.A.. y que además, simultáneamente, beneficia el interés particular de su principal accionista (y administrador único) GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. que tiene, en el momento de adopción del acuerdo, una participación directa de 58,01% de la sociedad INFOND, S.A. y una participación indirecta a través de FONDOTEL, S.A. de 31,87% (como accionista mayoritaria y administradora social que es GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. de FONDOTEL, S.A.).

Para analizar si concurre la causa de anulabilidad alegada debe partirse hechos probados, sin perjuicio de resaltar en primer lugar las dificultades evidentes que presenta la evaluación de una posible rentabilidad futura de la inversión (dificultades que sin embargo concurren en cualquier inversión empresarial que por definición comporta la evaluación de previsiones de ingresos y gastos, y de evolución de mercados) que ha de hacerse, además, desde la perspectiva de la fecha en la que se adoptó el acuerdo, momento en que debe evaluarse si se perjudicaba o no el interés social. Entendemos por tanto que sólo partiendo de los hechos probados puede comenzar a hacerse una evaluación sobre si el acuerdo social es o no perjudicial para los intereses de la sociedad.

Pues bien, han quedado totalmente probados por medios de prueba practicados en autos, los siguientes extremos, de relevancia para medir si el acuerdo lesiona o no el interés social en beneficio de GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A.:

El 89,88% del capital de INFOND, S.L. pertenece directa o indirectamente a GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. y el resto, el 10,12%, a los demandantes.

El acuerdo impugnado se ha adoptado con los votos a favor de GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. y de la sociedad FONDOTEL, S.L. también administrada por GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. que tiene participación mayoritaria en la misma. Los dos demandantes votaron en contra de su adopción.

BERCUMA, S.L. es una sociedad de la que también es administrador único GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. y en la que ésta tiene capital social mayoritario. En concreto GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. es titular directo del 51,57% de las acciones de BERCUMA, siendo también accionista de BERCUMA: a) en un 11,43% DESJUST, S.L. (cuyo accionista único es GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A.); b) en un 12% BRISTOL SERVICES, S.L. (cuyo accionista único es GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A.); y c) PLAYA DEL OESTE, S.A. en un 25% (sociedad en la que el GRUPO INVERSOR HESPERIA tiene un porcentaje de participación del 57,65%). Es pues titular de un 75% de las participaciones y tiene un 57,65% del valor de las participaciones restantes, como se recoge en la demanda y no se niega por la demandada en su contestación a la demanda.

La única actividad de BERCUMA, S.L. es la de explotación del Hotel de la cadena HESPERIA denominado HESPERIA LANZAROTE y situado en Puerto Calero, Lanzarote.

En el ejercicio de dicha actividad BERCUMA, S.L. ha tenido resultados negativos en el ano 2003, tanto los resultados de explotación (2.0102.791€), como los resultados antes de impuestos (4.526.123€), y en el ano 2004 en que obtuvo resultados negativos de explotación de 2.352.697€ y resultados negativos antes de impuesto de 7.532.936€.

En el ejercicio de dicha actividad en el ano 2003 los costes de personal eran de 2.897.878€ y los de servicios externos de 1.341.532€, a los que habían de sumarse 1.079.717€ de gastos financieros. En el ejercicio 2004 BERCUMA, S.L. tenía costes de personal de 5.135.017€ y de servicios externos de 3.151.474€ y sus gastos financieros fueron de 1.639.912€. Los ingresos de explotación en el ejercicio 2003 fueron de 3.053.204€ y los del ejercicio 2004 fueron de 7.026.550 euros. Quiere ello decir que, con independencia de cuál pudiera ser el valor concreto de sus activos y en particular del Hotel mismo (que se mide en el informe de MAGMA TURISMO, al folio 27 del tomo II de las actuaciones, cifrándose la inversión según balance de 2003 en 58.030.946€, sin que la parte demandada haya ofrecido valor alguno alternativo), lo cierto es que con los ingresos de explotación ni siquiera se cubren los gastos de personal y de servicios externos del Hotel, imprescindibles para su funcionamiento mínimo, mucho menos los gastos financieros u otros gastos. Debe significarse además el pequenísimo margen de maniobra que permitiría a una explotación de este calibre una tesorería de sólo 48.524 € en el ejercicio 2003. Puede concluirse con facilidad que BERCUMA, S.L., además de arrojar pérdidas, se encontraba en una situación económica muy delicada.

Se comparte por la Sala la conclusión emitida en el informe de la actora consistente en que "el ratio de coste personal con respecto a los ingresos totales en el ejercicio 2003 es de un 94,9% y en el 2004 de un 73%. En hoteles vacacionales este ratio se sitúa en torno al 35%, pudiendo ser algo superior en hoteles de la misma categoría, sin embargo los resultados obtenidos por el Hesperia Lanzarote en esta partida prácticamente sentencia a la gestión a la obtención de pérdidas operativas". Debiendo anadirse que, como también se senala en el informe de MAGMA, con los resultados de explotación negativos que se presentan no parece razonable que se vayan a obtener ni a corto ni a medio plazo unos flujos de caja mínimos para la obtención de la rentabilidad lógica y esperada para este tipo de negocios, cuando las pérdidas son, además, superiores en los dos ejercicios al nivel de ingresos obtenidos.

Puede además observarse que el capital suscrito es de sólo 1.051.750 € y que en las ampliaciones de capital anteriores se cobró una prima de emisión de 13.973.395 euros, afirmando la demandada que se pretendía cobrar la misma prima de emisión, proporcionalmente, a INFOND, S.L., a pesar de que la sociedad se encontraba en situación económica difícil, sin capacidad para afrontar sus pagos ordinarios y con fuertes pérdidas que minoraban el valor de la empresa en relación con la ampliación de capital anterior.

El número de viajeros en Lanzarote había bajado fuertemente entre 1999 y 2001 y entre 2002 y 2004 se había mantenido en ese bajo nivel, siendo en el ano 2004 el más bajo de los 4 anos (folio 8 del tomo II de las actuaciones).

La oferta de habitaciones en hoteles de 5 estrellas en Lanzarote entre 2001 y 2004 se había multiplicado por dos, pasando de 550 habitaciones a 1375 habitaciones, y era previsible que se fueran a incrementar mucho más puesto que las reflejadas en el informe de la demandada en el ano 2006 debían responder indudablemente a hoteles ya proyectados o en ejecución (y suponía aumentar la oferta a 2.104 habitaciones, aproximadamente el cuádruple que sólo 5 anos antes). Así se presenta en el informe presentado por la demandada, al folio 322 del tomo I de las actuaciones.

La ocupación de hoteles de 5 estrellas en Lanzarote había bajado de un 69% en 1999 a un 57% en el ano 2004 (folio 323 del tomo I de las actuaciones).

GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A., administradora única de las dos sociedades y accionista mayoritaria de ambas (INFOND, S.A. con considerables resultados positivos, BERCUMA, S.L. con pérdidas significativas y en una situación financiera más que difícil), propuso al accionariado de INFOND, S.A. que se adoptara acuerdo de adquirir en BERCUMA, S.L. una participación de un 6,5% de su capital, pero no informó en la Junta, conociéndolas perfectamente, de la situación económica en la que se encontraba BERCUMA, S.L., de las cuantiosas pérdidas que estaba generando y de su imposibilidad de atender sus pagos con los ingresos operativos, con los flujos de caja generados por el negocio.

Si bien es cierto que GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. pudo haber adoptado la decisión de compra de las participaciones como administradora, sin contar con acuerdo de la Junta General, también lo es que dicha actuación podría generar problemas dado el manifiesto conflicto de intereses que se produciría al ser administrador única de ambas entidades, sin contar con la posible responsabilidad que para el administrador social se pudiera generar, que no se produciría si era la Junta General la que adoptaba el acuerdo.

El informe de la parte demandada no ha evaluado las causas que pueden haber producido la baja rentabilidad (inexistente al menos en el ano 2004) del hotel explotado por BERCUMA, S.L., como admitió por otra parte su emisor en el interrogatorio en el juicio, lo que sí ha hecho el informe emitido por MAGMA TURISMO, tanto en el cuerpo del informe como en sus conclusiones emitidas sobre la gestión, que la Sala comparte, sobre que "los resultados de gestión actuales del Hotel Hesperia Lanzarote son muy deficientes y ponen de manifiesto que a la suma de los aspectos negativos anteriores (mercado de Lanzarote a la baja, peor ubicación que la competencia, tarifas por debajo de su competencia) hay que anadir una gestión de la explotación muy deficiente, por lo que difícilmente podemos pensar en una rentabilidad positiva a medio plazo, en 3-5 anos".

Pues bien, a la vista de todo lo anteriormente expuesto y del hecho manifiesto de que el acuerdo beneficiaba los intereses del accionista mayoritario GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. en que BERCUMA, S.L. obtuviera una refinanciación sin incrementar sus costes financieros por la vía de una ampliación de capital, presentándose al menos ab inicio como perjudicial para el interés de la sociedad INFOND, S.L. a la que se hacía entrar en una ampliación de capital de una sociedad en situación de fuertes pérdidas, con previsiones negativas de rentabilidades futuras no sólo a corto sino también a medio plazo, adquiriendo una participación minoritaria en BERCUMA, S.L. que no le permitiría tener control sobre ella, a un precio que el Letrado en el acto del juicio pretendió ser magnífico por ser igual al de la ampliación de capital que se había hecho anteriormente, pero que en modo alguno se ha acreditado que así fuera ya que la actual ampliación de capital se hacía para entrar en el capital de una sociedad en pérdidas, con graves dificultades financieras que no existían cuando se fijó la anterior prima de emisión.

El acuerdo adoptado, contemplado desde la perspectiva del momento en que se acordó, sólo parece que fuera beneficioso para el accionista GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. y la sociedad por él participada mayoritariamente BERCUMA, S.L., apreciando esta Sala que para INFOND, S.A. era un acuerdo que lesionaba el interés social. Cualquier adquisición que se presentara a la Junta de acciones de BERCUMA, S.L. debía haber identificado las causas generadoras de las pérdidas -proponiendo medidas de control de la gestión para removerlas en lo posible-, haber contemplado la fecha previsible de generación de rentabilidades positivas, haber informado detalladamente de la situación empresarial de BERCUMA, S.L., y haber evaluado el precio a pagar por las acciones en una situación en la que INFOND, S.A. podía presionar para exigir las mejores condiciones (al menos las mismas que cualquier entidad de capital-riesgo, ya que la inversión se estaba haciendo en ese escenario; es decir, bajísimo precio -en condiciones mejores incluso que las de los accionistas fundadores- y participación suficiente, o condiciones de control, que permitieran el control y la efectiva participación en los beneficios que en su día pudieran generarse por parte de la nueva accionista).

No es relevante para la resolución del litigio, por deber evaluarse el acuerdo con la perspectiva existente en el momento de su adopción, pero no puede dejar de significarse que las malas previsiones de evolución de negocio se han cumplido cuando el representante de la demandada, en un juicio oral celebrado en diciembre de 2006, sigue reconociendo implícitamente que se han seguido generando pérdidas cuando afirma, sólo respecto a un ano, que en ese ano llegó a cubrirse al menos el gasto operativo o de explotación (pero no el gasto financiero de también elevada cuantía que sigue, al parecer, sin lograrse cubrir con los flujos de caja a diciembre de 2006, cuando ni siquiera había empezado la actual situación de crisis económica).

Y desde luego ninguna relevancia tiene, tampoco, el informe de Derecho Tributario y repercusiones fiscales al que dio tanta importancia la juez a quo en su sentencia y la parte demandada en su interrogatorio y conclusiones en el juicio. Podrá ser cierto que la adquisición de participaciones de alguna sociedad residente en Canarias era la mejor perspectiva de empleo de las reservas que INFOD, S.L. tenía afectadas a la Reserva Canaria de Inversiones, pero lo que no lo es en modo alguno es que la adquisición de participaciones de INFOND, S.L. fuera la única opción posible de adquisición de participaciones o que en caso de serlo bastaran los posibles beneficios fiscales de esa operación para compensar las desventajas de una inversión cuya rentabilidad negativa, al menos durante varios anos -si no se producía un concurso de acreedores antes- era previsible.

En cuanto a los restantes informes, se encuentra el de la actora mejor fundado y más adecuado a evaluar las perspectivas y conveniencia de la inversión que se pretendía realizar por suscripción de la ampliación de capital de BERCUMA S.L., debiendo significarse que el emitido por la empresa contratada por la parte demandada elude en todo momento pronunciarse sobre las cifras de negocio y situación patrimonial concreta de BERCUMA, S.L. o sobre la previsión de rentabilidad que pudiera presentarse. Ni siquiera valora el activo inmobiliario al que tanta importancia daba el Letrado de la demandada, debiendo resaltarse que a ninguna conclusión se llega en dicho informe, siendo la propia demandada quien, en un documento unilateralmente emitido, evalúa a su conveniencia dicho informe pericial manejando de modo arbitrario sólo algunas de las cifras que podrían ser significativas para evaluar la inversión que se acordó por la Junta General y que es objeto de impugnación en este juicio.

En suma, se adoptó un acuerdo a iniciativa de GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A., con el voto tan sólo de esta sociedad y de FONDOTEL, S.L., sociedad controlada y administrada para la anterior, que sólo beneficiaba a GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A. y su participada BERCUMA, S.L. y que no sólo no beneficiaba a la sociedad INFOND, sino que contemplado en términos de previsibilidad en el ano 2005 lesionaba efectivamente el interés social de INFOND, S.A. De ese modo las reservas de INFOND, S.A., el beneficio generado y sobre el que los accionistas de INFOND, S.A. tenían derecho, sería utilizadas para enjugar las pérdidas de BERCUMA, S.L. sin que conste que existieran posibilidades reales y efectivas de recuperación de la inversión en un plazo razonable y/o de generación de un beneficio a corto o medio plazo de la inversión realizada, sin que tampoco quedara suficientemente claro que el beneficio que pudiera obtenerse a largo plazo compensara esos inconvenientes.

Todo ello obliga a estimar la demanda, con estimación del recurso.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso con estimación total de la demanda comporta la imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que con íntegra estimación del recurso interpuesto por la representación de MOABA PROMOTORA EMPRESARIAL, S.A. y de MIASPE PROMOTORA EMPRESARIAL, S.A. debemos revocar la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de Las Palmas el día 9 de enero de 2007, en autos de juicio ordinario 184/2005, rectificada por Auto de fecha 23 de Septiembre de 2009, y en su lugar, con estimación total de la demanda formulada, debemos declarar y declaramos nulo, por concurrencia de causa de anulabilidad consistente en lesión del interés social de INFOND S.A. con beneficio para uno de los socios -GRUPO INVERSOR HESPERIA, S.A.- y una tercera -BERCUMA, S.L.-, el acuerdo tercero adoptado en la Junta General de la sociedad INFOND, S.A. celebrada el día 19 de mayo de 2005 por el que dicha sociedad acordó adquirir una participación del 6,5% del capital de la sociedad BERCUMA, S.L.. Se condena al pago de las costas de la primera instancia a INFOND, S.A., sin que proceda hacer especial imposición de las costas de los de la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dna. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.