Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 1449/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1.449/11-B

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 6 de Sevilla

JUICIO Nº 489/10

SENTENCIA NÚM. 150

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ

En la Ciudad de Sevilla, a Dieciocho de Abril de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Serafina , que en el recurso es parte apelante, representada por el Procurador Sr. Martínez Ortiz de la Tabla contra D. Antonio , que en el recurso es también parte apelante, representado por la Procuradora Sra. Ponce Ruiz, siendo parte el MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 13 DE OCTUBRE DE 2.010 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimándose parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D/Dña. Gerardo Martínez Ortiz de la Tabla, en nombre y representación de D/Dña. Serafina , contra D/Dña. Antonio , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio por ellos contraído con fecha 19 de Octubre de 1996, decretándose asimismo como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que por cualquiera de ellos se hubiera otorgado y disponiéndose las siguientes medidas reguladoras:

Se atribuye la custodia de las hijas menores, Mª. Esperanza, Mª. Inés y Mª. José, a Doña Serafina , manteniendo compartida la patria potestad y estableciéndose a favor del padre el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos, desde el Viernes a las 20:00 horas hasta el Domingo a las 20:00 horas, en horario de invierno y a las 21:00 horas en horario de verano, dos tardes entre semana, Martes y Jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas en horario de invierno y las 21:00 horas en horario de verano, mitades vacacionales de Navidad, Semana Santa y Feria, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares. En cuanto a las vacaciones de Navidad, la primera mitad comprenderá desde el día 23 de Diciembre a las 20:00 horas, hasta el día 30 de Diciembre a las 20:00 horas, y la segunda mitad desde dicho día y hora hasta las 17:00 horas del día 6 de Enero; si la segunda mitad de la navidad corresponde a la madre, podrá estar el padre con las menores entre las 17:00 y las 20:00 horas del día de Reyes (6 de Enero) . En cuanto a la Semana Santa, la primera mitad comprenderá desde las 20:00 horas del Viernes de Dolores a las 20:00 horas del Miércoles Santo, y la segunda mitad desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. En cuanto a la Feria, la primera mitad comprenderá desde las 20:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del Jueves y la segunda desde este día y hora hasta las 20:00 horas del Domingo. Durante las vacaciones se interrumpe el régimen de visitas de fines de semana alternos, así como del día entre semana, reanudándose de forma que el primer fin de semana corresponderá al progenitor que no haya estado con las menores la segunda mitad de las vacaciones. Cuando hubiese algún festivo formando puente escolar con el fin de semana, corresponderá al progenitor con el que las menores estén dicho fin de semana.

Las vacaciones de verano se repartirán entre ambos progenitores correspondiendo al padre el mes de julio en años pares y Agosto en los años impares, y viceversa para la madre.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Avenida DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM000 de Sevilla a Doña Serafina , debiendo ésta abonar, sin derecho de reembolso al liquidar la sociedad de gananciales, los gastos de comunidad de propietarios, suministros, y demás inherentes al uso.

Las hipotecas que gravan el domicilio familiar así como el seguro de hogar, IBI, y en general las deudas de la sociedad de gananciales, los abonará Don Antonio , sin perjuicio de su derecho de reembolso al liquidar la sociedad de gananciales.

En concepto de pensión de alimentos, Don Antonio abonará a Doña Serafina la cantidad de 400 Euros/mes por cada una de las cuatro hijas. Esta cantidad total de 1.600 Euros se actualizará anualmente en el mes de Noviembre de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC en los doce meses anteriores (de Octubre a Octubre).

Los gastos extraordinarios de las hijas comunes se abonarán al 50% entre las partes. Los gastos extraordinarios deben siempre ser consensuados antes de hacerse el desembolso y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar. Los gastos extraordinarios médicos son los de dentista, logopeda, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad publica.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación (recibos que expida el centro educativo, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, que deben ser siempre consensuados para poderse compartir el gasto, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria.

El padre continuará abonando en concepto también de pensión de alimentos y sin derecho a reembolso al liquidar la sociedad de gananciales, la cuota de seguro privado de sus hijas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para dictar nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. ANDRES PALACIOS MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de divorcio, se alza, por un lado, la representación procesal de la actora Sra. Serafina en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta a los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos fijada a favor de las cuatro hijas habidas durante el matrimonio (una de ellas mayor de edad) ascendente a 1.600 € mensuales y régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del padre en relación a las mismas; interesando su revocación, con aumento de la pensión alimenticia hasta los 6.000 €, con reducción de las visitas intersemanales a un solo día, debiendo abonar el Sr. Antonio las clases extraescolares de las hijas de referencia, sueldo de la empleada de hogar y las cuotas del Club Pineda que se pagan por sus precitadas hijas. Por otro lado, se alza contra dicha resolución la representación procesal del Sr. Antonio en lo que respecta a los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos fijada, hora de recogida de las mismas durante los fines de semana alternos que le correspondan y contribución a las cargas del matrimonio; interesando su revocación con reducción de la pensión alimenticia a la suma de 750 € mensuales y supresión de la correspondiente a su hija mayor de edad, que la hora de recogida de las hijas menores de edad durante los fines de semana alternos que le correspondan tenerlas en su poder fuera los viernes a la salida del Colegio de las mismas y que la Sra. Serafina abonase la mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda que fue familiar, IBI y seguro de hogar.

SEGUNDO .- En lo que respecta a las pretensiones revocatorias articuladas a través de sendos recursos referidos al régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del progenitor no custodio en relación a las hijas menores de edad habidas durante el matrimonio y cuya reducción y concreción respectivamente se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de dicho régimen no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de las menores de referencia a quienes se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en las normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92 , 93 , 103.1 , 154 , 158 y 170 entre otros muchos), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, el régimen de estancias, comunicación y visitas se configura como un complejo derecho-deber, cuya finalidad no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino, esencialmente, la de proteger los derechos de los menores, exigiendo estos últimos unos contactos lo más racionalmente posibles con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones que deben propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto, pero articulándose las mismas en atención a las circunstancias concurrentes y muy especialmente las que resulten más beneficiosas para las precitadas menores de acuerdo con el principio del " favor filii ", estimándose que las posibles limitaciones o restricciones a tal derecho han de tener un alcance y carácter excepcional. Así las cosas, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada, esta Sala si bien estima adecuado, ajustado y ponderado el régimen de estancias, comunicación y visitas establecido a favor del padre en lo que respecta a los días intersemanales, fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales, conviene precisarlo en el sentido de que los fines de semana que le correspondan al Sr. Antonio , las menores sean recogidas los viernes a la salida del Colegio y no a las 20 horas como se fija en la resolución recurrida (en ningún caso procede la reducción de un día intersemanal como se pretende por la madre), entendiéndose que el precitado régimen contribuirá a una mayor vinculación afectiva entre padre e hijas, con ambos referentes parentales en un clima de estabilidad y bienestar y cuyo cumplimiento, junto a los oportunos consensos, deberá favorecerse por ambos progenitores.

TERCERO .- En lo que respecta a las pretensiones revocatorias articuladas a través de los recursos interpuestos referidas a la pensión de alimentos fijada a favor de las cuatro hijas habidas durante el matrimonio (una de ellas mayor de edad desplazada en Munich con una beca Erasmus para prácticas en empresas) cuyo aumento, reducción y supresión en relación a esta última se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos y reiterándonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se desprende, que con independencia de la dificultad para averiguar el real nivel de ingresos del Sr. Antonio ; lo cierto es, que el mismo, arquitecto de profesión, desarrolla su actividad profesional a través de la entidad mercantil JGR García de los Ríos Arquitectos S.A. de la que es administrador único, con un total de facturación en el ejercicio de 2.009 ascendente a 76.558 € (así se desprende de la Cuenta de Mayor por él aportada), con unas reservas al final de dicho ejercicio de 167.126 € y un total de activos de 404.865 €, con una facturación declarada en el primer y segundo trimestre de 2.010 por importes de 20.813 € y 31.034 € respectivamente, habiendo percibido entre Enero y Junio de 2.009 la suma de 23.690 € de la entidad Lidl Supermercados S.A. y reconociendo que la mercantil Promoexpansión S.L. le adeuda importantes sumas de dinero (no olvidemos, por otro lado, las transferencias recibidas tanto de la Hermandad Nacional de Arquitectos en Julio y Agosto de 2.010 por importe de 1.316 y 1.410 €, como de la entidad mercantil Mac Puar Suministros Industriales de 14.160 €, el importante patrimonio ganancial aumentado con la adquisición de dos inmuebles a la Inmobiliaria Urbis S.A. por importe de l.000.000 de euros aunque no se ha otorgado la correspondiente escritura y un barco atracado en el Puerto Deportivo Puerto Sherry, así como el privativo adquirido mediante la adjudicación de la herencia de su padre y concretado en varios inmuebles de naturaleza rústica y urbana ubicados tanto en esta misma ciudad como en Madrid y Marbella con un valor neto ascendente a 1.776.050 €), determinante de un nivel de ingresos, a pesar de la crisis económica que azota a nuestro país, muy superior a los 1.500 € alegados y más aún cuando la entidad mercantil que regenta tiene empleados con sueldos similares a dicha suma. De ahí, que en atención a las circunstancias concurrentes de ambos progenitores (la Sra. Serafina percibe una retribución mensual próxima a los 1.200 €), así como la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades de los alimentistas (con referencia a su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción) y el caudal económico y demás cargas del obligado a satisfacerlas (cuotas hipotecarias que gravan tanto la vivienda que fue familiar como una de las adjudicadas por herencia, abono de las pensiones alimenticias a favor de las hijas, gastos derivados de la gestión de la mercantil J.G.R. García de los Ríos Arquitectos S.L., así como otras cantidades acreditadas con referencia a seguros de hogar, sanitarios e impuestos sobre bienes inmuebles), esta Sala estima ajustada, adecuada y ponderada la suma de 1.600 € que estará obligado a abonar el precitado Sr. Antonio en concepto de pensión de alimentos a favor de sus cuatro hijas habidas durante el matrimonio con inclusión, por tanto, de la hija mayor de edad Belinda a la que se le ha concedido una beca Erasmus para prácticas en empresas en la ciudad de Munich pero que continua en período de formación, sin que podamos considerarla independiente económicamente con ocupación laboral estable; asumiéndose el minucioso análisis valorativo recogido por la Juez " a quo " en la resolución recurrida, así como la apreciación llevada a cabo por la misma en lo que respecta a la falta de obligación del padre de abonar los gastos extraescolares, cuota del Club Pineda y sueldo de la empleada de hogar, considerándose incluidos los primeros en la pensión de alimentos con independencia de los que puedan ser calificados como extraordinarios, debiendo ser consensuadas las segundas al no considerarse estrictamente necesaria la pertenencia al Club de referencia y entrando en la esfera de decisión de la Sra. Serafina el mantenimiento de aquella empleada de hogar una vez producido el divorcio. Por último y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y situación económica y patrimonial de ambas partes hoy litigantes y aún aceptando que el crédito hipotecario que grava la unidad que fue familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales, procede confirmar la resolución recurrida debiendo continuar abonando las cuotas el Sr. Antonio al igual que el resto de las deudas del pasivo de dicha sociedad (seguro del hogar, IBI y seguro de asistencia sanitaria de las precitadas hijas) lo que redundará en beneficio de estas últimas y ello sin perjuicio de su reembolso al liquidar el régimen económico matrimonial.

CUARTO .- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Antonio y desestimando el interpuesto por la representación procesal de Dª Serafina contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 (Familia) de esta ciudad con fecha 13 de Octubre de 2.010 , debemos de revocar la misma única y exclusivamente en el sentido de que en cumplimiento del régimen de estancias, comunicación y visitas, las hijas menores de edad sean recogidas por su padre durante los fines de semana alternos que le correspondan tenerlas en su compañía, los viernes a la salida del Colegio en donde cursan sus estudios, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos y ello sin pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto- Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha, doy fe.