Sentencia Civil Nº 150/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 574/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-09/008919

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 574/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 995/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Florencio

Procurador/a/ Prokuradorea:PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a / Abokatua: ADOLFO RON HERRERO

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 N. NUM000 - NUM001 Y NUM002 GALLARTA -ABANTO-ZIERBENA-, Vidal y ZAJO PROMOCIONES S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER DIAZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº 150/2012

ILMAS. SRAS.

Dña.Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 995/09 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante: D. Florencio representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado D. Adolfo Ron; y como apelados: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE GALLARTA representada por la Procuradora Dª Isabel Perez Díez y dirigida por el Letrado D. Javier Díaz Gonzalez y D. Vidal Y ZAJO PROMOCIONES S.L. en situación de rebeldía procesal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 22 de junio de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Fernández Samaniego, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la AVENIDA000 de Gallarta, contra ZANJO PROMOCIONES, S.L. y don Florencio , y en su virtud,

1.- Condene a los demandados ZAJO PROMOCIONES, S.L., y don Florencio de forma solidaria a:

a/ proceder a ejecutar las obras necesarias para solventar las humedades por condensación en las viviendas que se detallan en el Dictamen Pericial, exclusivamente, dado que durante el procedimiento no se han hecho constar otras distintas.

b/ si no se ejecutaran en el plazo de tres meses, se realizaran a su costa y cargo las obras de reparación que se precisen, incluyendo todos los gastos necesarios para su ejecución;

2.- Condene a la demandada ZAJO PROMOCIONES, S.L., a:

a/ proceder a ejecutar las obras necesarias para la reparación de fisuras por dilatación y fisuras por movimientos de la estructura del forjado en las viviendas que se detallan en el Dictamen Pericial acompañado a la demanda;

b/ si no se ejecutaran en el plazo de tres meses, se realizarahn a su costa y cargo las obras de reparación que se precisen, incluyendo todos los gastos necesario para su ejecución;

3.- Sin pronunciamiento sobre costas.

Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Fernández Samaniego, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la AVENIDA000 de Gallarta, contra don Vidal , y en su virtud, absuelvo al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, sin pronunciamiento sobre costas'

Y el Auto de aclaración a la Sentencia anteriormente referida, de fecha 13 de septiembre de 2011 cuya parte dispositiva dice así: 'PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo haber lugar a la solicitud de complemento presentada, manteniéndose la resolución dictada en fecha 22 de junio de 2011, y debiendo quedar la parte dispositiva como sigue:

'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Fernández Samaniego, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la AVENIDA000 de Gallarta, contra ZANJO PROMOCIONES, S.L. y don Florencio , y en su virtud,

1.- Condene a los demandados ZAJO PROMOCIONES, S.L., y don Florencio de forma solidaria a:

a/ proceder a ejecutar las obras necesarias para solventar las humedades por condensación en las viviendas que se detallan en el Dictamen Pericial del Sr. Ismael , exclusivamente, dado que durante el procedimiento no se han hecho constar otras distintas.

b/ si no se ejecutaran en el plazo de tres meses, se realizaran a su costa y cargo las obras de reparación que se precisen, incluyendo todos los gastos necesarios para su ejecución;

2.- Condene a la demandada ZAJO PROMOCIONES, S.L., a:

a/ proceder a ejecutar las obras necesarias para la reparación de fisuras por dilatación y fisuras por movimientos de la estructura del forjado en las viviendas que se detallan en el Dictamen Pericial acompañado a la demanda, Sr. Ismael ;

b/ si no se ejecutaran en el plazo de tres meses, se realizarahn a su costa y cargo las obras de reparación que se precisen, incluyendo todos los gastos necesario para su ejecución;

3.- Sin pronunciamiento sobre costas.

Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Fernández Samaniego, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la AVENIDA000 de Gallarta, contra don Vidal , y en su virtud, absuelvo al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, sin pronunciamiento sobre costas.'

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Florencio , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 574/11 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 8 de febrero de 2012 se señaló el día 13 de marzo de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el demandado Sr. Florencio , por entender que se comete errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia y ello en cuanto considera que no existe prueba objetiva directa que justifique la condena de su defendido por humedad de condensación al no poder ser apreciado que dicha deficiencia sea considerada como un vicio ruinógeno; en consideración de su defensa rebate el informe del Sr. Ismael y sostiene la contradicción de dicha valoración con las conclusiones del resto de peritos del procedimiento y del informe elaborado por Saiatek; del examen de estas pruebas no puede detraerse que exista un vicio generalizado ni que potencial, ni parcialmente siquiera pueda ser considerado como ruina del edificio, cuando desde el año 2001 dicen los propietarios de las viviendas convivir con dichas humedades, lo cual evidencia la ausencia de riesgo o falta de impedimento para su utilidad y habitabilidad. En su entender los demandantes no tienen humedades sino meras manchas en el revestimiento de pintura de las viviendas, lo cual constituye un mero defecto estético que en nada perjudica al uso de la vivienda, cuando los peritos en su totalidad admiten que ni van a surgir a futuro nuevas manchas ni las existentes se van a agrandar; el propio perito Sr. Ismael , a su entender, admite que no es un problema generalizado sino puntual en seis viviendas de las veintiuna que conforman el edificio, por lo tanto no pueden tales defectos ser considerados ruinógenos sino meros defectos puntuales que constituyen incumplimientos contractuales en su caso pero no de acción frente al arquitecto.

La sentencia es errónea al imputar responsabilidad a este profesional por incumplimiento de sus obligaciones al no contemplar, dice la Sentencia, que el proyecto de ejecución contuviera aislamiento en las viviendas cuando realmente dicha condición térmica fue perfectamente contemplada en el proyecto dando cumplimiento a la norma NBE-CT-79 para evitar la aparcición de humedades de condensación y así se reconoció por los peritos informantes y en el informe elaborado por Saiatek.

De lo expuesto, desarollado cumplidamente en las alegaciones expuestas en el escrito de recurso de apelación, se interesa la revocación de la Sentencia y solicita su absolución.

SEGUNDO.-Siendo la primera cuestión controvertida por el recurrente en relación a la consideración en la sentencia de existencia de vicio ruinógeno en el edificio demandante debe ser recordado que como ha dicho esta Sala en reiteradas sentencias, entre otras la de 17 de abril de 2008 a consideración de vicio ruinógeno que el concepto de 'ruina' que en el art. 1.591, CC EDL 1889/1 se contiene no puede entenderse limitado a los supuestos de derrumbamiento o destrucción total o parcial de una obra ( STS 27.dic.1983 , 26.abril.1986 EDJ 1986/2814 ), sino que puede extenderse a aquellos defectos de construcción que excediendo de las imperfecciones corrientes son constitutivas de una violación del contrato de obra ( STS 12.febr.1988 EDJ 1986/1127 , 7.dic.1987 EDJ 1987/9055 ), entre los supuestos concretos de defectos ruinógenos pueden incluirse las filtraciones de agua, la inadecuada impermeabilización, las grietas y humedades, etc. ( STS. 27.dic.1983 , 16.febr.1985, 2.dic.1994 ).

La reciente STS de 15 de diciembre de 2000 EDJ 2000/49736 reafirma lo antes expuesto: el concepto de ruina está muy consolidado jurisprudencialmente: 'tal como expresa la S. de 30 enero de 1997 EDJ 1997/4506 y reiteran las de 29 mayo 1997 y 4 marzo 1998 EDJ 1998/1241 , el concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de las imperfecciones corrientes.

La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las SS de 4.abril.1978 y 8.junio.1987 EDJ 1987/4541 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta ala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la STS de 1.febrero.1988 y en el mismo sentido la de 6.marzo.1990 EDJ 1990/2491 ; y como añaden las de 15.junio.1990 EDJ 1990/6395 , 13.julio.1990 EDJ 1990/7586 , 31.diciembre.1992 EDJ 1992/12955 , 25.enero.1993 EDJ 1993/445 y 29.marzo.1994 EDJ 1994/2872 , se extienden a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato'.

Para que dicha responsabilidad por ruina prospere es necesario y en palabras de la STS 2 de Octubre de 2.003 EDJ 2003/105054 ...' La declaración de existencia de ruina, a los efectos del art. 1.591 C.C . precisa de una doble apreciación. Una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el vicio o defecto constructivo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal, física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes, los medios de prueba y las presunciones. Se trata de una cuestión de hecho cuya fijación corresponde al juzgador de la instancia, y que, por consiguiente, no puede ser sometida a la revisión casacional, salvo mediante la denuncia de error de Derecho en la valoración de la prueba con invocación de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas (Cfr. STS 1ª 21 Mayo 1.999 EDJ 1999/13357 ). La segunda apreciación es una función de carácter jurídico que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta los defectos puestos de manifiesto por las pruebas practicadas, pericial fundamentalmente, su entidad y el origen o causa de los mismos (Cfr. T.S. 1ª 8 Mayo 1.998 EDJ 1998/18023 ). En principio corresponde al juzgador de la instancia, pero cabe discutir la calificación efectuada, -positiva o negativa, cuando se impugna por ilógica o irracional (Cfr. T.S. 1ª 21 de Junio 1.999 EDJ 1999/13276 ) o resultar equivocada en relacion con el criterio jurisprudencial en la materia ...', dicha sentencia por demás sigue precisando '... la ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre, según jurisprudencia , cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia, es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada; no apta para la finalidad para la que es adquirida, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto ...'. Igualmente puede señalarse STS 8 Febrero 2.001 EDJ 2001/1285 '... En el concepto de ruina no solo se incluye la física o material, por derrumbe de la construcción, total o parcial, sino que también abarca la denominada ruina funcional, aplicable a los defectos y vicios de lo edificado que imposibilitan su utilización normal o lo hace impropio para su habitual destino, representando violación contractual en cuanto a las condiciones convenidas para que las viviendas enajenadas pudieran cumplir su función principal y no son otras que la habitabilidad segura, por lo que no resultan exentos de responsabilidad los promotores, pues la doctrina jurisprudencial, a efectos de aplicarles el art. 1.591 C.C . los viene a asimilar a los contructores, y de este modo vienen a responder de la ruina tanto física como funcional derivada de vicios de la edificación que aportaron al mercado (Cfr. T.s. ss 20 Dic. 1.993 EDJ 1993/11701 , 29 Marzo EDJ 1994/2872 , 11 de Junio EDJ 1994/5291 y 2 de Diciembre 1.994 EDJ 1994/9241 , 21 Marzo EDJ 1996/1686 y 3 de Mayo 1.996 EDJ 1996/1936 , y 30 Dic. 1998 EDJ 1998/33137 ) ...'.

TERCERO.-Reseñada la doctrina jurisprudencial aplicable al caso resulta de trascendencia analizar la prueba y en concreto reexaminado el soporte informático en que se grabó el desarrollo del juicio oral se concluye con la convicción jurídica de este Tribunal de que en este supuesto no se puede compartir que las mencionadas manchas de humedad que se aprecian en algunas viviendas alcance la consideración de vicio ruinógeno ni siquiera en su concepción más amplia y ello porque no son de tal entidad que comparten una merma de la habitabilidad de la vivienda mas cuando al decir de los moradores ya desde el año 2001 aparecen y sin embargno no hay constancia de impedimento grave de su morada; en igual consideración no se aprecia que dichas defectos superen la consideración de imperfecciones en la ejecución al no afectar a la seguridad del edificio sino que se aprecia una deformidad estética pero no afectante de forma grave al edificio en sí mismo; y avala esta convicción el informe elaborado por la empresa Saiatek que admite que los parámetros de humedad analizados están secos; que no se encuentran filtraciones en el interior del edificio; las humedades de condensación aparacen en parámetros exteriores junto a extremos de accesoriedad de unión de elementos asociados a falta de uso de ventilación o mantenimiento; no se aprecia existencia en todas las viviendas sino en aquellas expuestas a la zonas más frías y desprotegidas; estos comentarios estan ratificados por los informes periciales en el acto de juicio oral de los tres peritos verificados que han intervenido en este procedimiento Sres. Ismael , Daniel y Donato ; y como primera aseveración que compartimos con el recurrente es que no puede ser estimado que la existencia de humedad por condensación sólo se aprecian en seis (Sr. Daniel ) u ocho viviendas (Sr. Donato )de las veintiuna que componen la edificación; como nos aclara Don. Donato , las manchas que se aprecian no son por condensación sino de moho, lo cual dificilmente puede ser admitido que se prolonguen o graven en el tiempo. El Sr. Ismael , al inicio de su exposición, llega a puntualizar que son manchas puntuales no generalizadas, lo cual tiene referencia a la consideración concluyente de que no compartimos que se pueda entender que los defectos esten generalizados. Como precisa el Sr. Daniel que apareciendo menos viviendas afectadas que el Sr. Ismael ello lleva a sostenerse que han sido reducidos los problemas por corrección de hábitos de los propietarios. Y resulta ilógico como razona la defensa de la dirección letrada del Sr. Florencio que si la causa de las condensaciones es originaria como puede surgir los problemas en viviendas no desde inicio sino posteriormente aún cuando sea siempre en las mismas viviendas a lo cual se contesta por el Sr. Ismael que ello es debido a los propios hábitos de los moradores. Y aún cuando el Sr. Ismael se ratifica en que las manchas son por condensación y ello por causa de falta de aislamiento en puntos concretos es lo cierto que esta conclusión se rebate por el Sr. Donato con una clara exposición en la que detalla que no puede ser estimada que las manchas sean de condensación en cuanto que ello solo puede ser causado por falta de aislamiento pero resulta ilógica que de ser esta la causa no se entiende que detectando manchas de moho y siendo la condensación provocada por una diferencia de temperatura tremenda en los tabiques sólo puede producirse en los tabiques exteriores y no existan ni una solo mancha en los mismos y sí sólo se aprecia moho en elementos de tabique interiores lo cual es imposible la condensación y por ello en aquellas que se pinta en años posteriores salvo una vivienda dice que en aquellas que se pinta no resurge la manchay por tanto si con pintura se retira la mancha dificilmente se puede concluir con que sea humedad por condensación; y así dice que en una determinada vivienda la mancha de humedad ha salido porque el lucido de la época se realizó sin secar; y admitido por la propietaria que no ha pintado salvo al inicio, ello dificilmente puede ser condensación; el Sr. Daniel aprecia manchas en parámetros exteriores muy concretos no generales y luego en tabiques interiores y estos no pueden ser condensaciones porque esto solo se deriva de diferencia de temperatura y ello es de imposible existencia; terminando los peritos a su entender admitiendo que globalmente la edificación cumplía las normas de ejecución en su momento, sin haber ninguna falta de aislamiento y que de existencia ello no se deba a otras causas como aspectos de comportamiento de la vivienda que cause la calefacción; ratificando que pintando en las viviendas se ha realizado dicha subsanación, no se han reproducido las manchas y que solo se aprecian en otras viviendas que no han realizado usos de adecuado en la calefacción o de ventilación; y de ello su entendimiento que de no existir este uso adecuado resulte necesario una mayor obra de aislamiento. Dicen los peritos de las partes demandadas que no se aprecia ninguna merma de habitabilidad y así el Sr. Donato indica que incluso en la página 8 del informe del Sr. Ismael lo ratifica al entender que concurren algunos aspectos de comportamientos divergentes de dificil concrección.

CUARTO.- Al respecto de la prueba pericial es necesario señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos.

Al permitirse, por los arts. 336 y ss. L.E.C ., la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que, en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apareciar algunos hechos o circunstancias, que posteriormente se argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber que valor se les podía atribuir, ya que para nuestra jurisprudencia:

1º Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los había emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2º No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992 .

3º Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4º Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998 .

5º Aunque, de todos modos se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990 .

Esta clara contradición jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial pero a la vez, atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva L.E.C., al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente -aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El art. 632 de la L.E.C . anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sometarse al dictamen de los peritos, y la nueva L.E.C., en su art. 348 , de un modo, incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la L.E.C. anterior.

Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1º Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (RAJ 1994/848 ).

2º Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (RAJ 1989/8793 ).

3º Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (RAJ 1995/179 ).

4º También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C., a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (RAJ 1997/2542 ).

La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la sana crítica:

1º Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial: STS 17 de junio de 1.996 (RAJ 1996/5071 ).

2º Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc.: STS 20 de mayo de 1.996 (RAJ 1996/3878 ).

3º Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (RAJ 1991/109 ).

4º Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo.

a) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (RAJ 1998/2387 ).

b) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 julio 1995 (RAJ 1995/6002 ).

c) Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 julio 1988 (RAJ 1988/5717 ).

QUINTO.- En lógica expuesta y atendiendo a las conclusiones que en el fundamento tercero de esta resolución se exponen como conclusiones llegadas al convencimiento del juzgador resulta discrepante la valoración que de los informes periciales se realiza por la juzgadora de instancia y por ende entendemos que resulta procedente la estimación del recurso con absolución del recurrente siendo ello admitido en derecho en cuanto al punto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Y todo ello porque no compartimos que de los informes periciales se logre determinar que las manchas aparecidas en las viviendas sean por condensación, es más, ni siquiera las que Don. Daniel aprecia en determinados puntos de tabiquería exterior tengan la consideración de ruinógenos al no afectar a la generalidad del edificio ni afectar a su seguridad; debiendo por tanto sostener que son meras imperfecciones estéticas que no alcanzan la consideración de ruina y por tanto no se puede dirigir acción de imputabilidad de responsabilidad frente al agente de la construcción Sr. Florencio por no estar encuadrada dentro de la acción ejercitada frente al mismo al amparo del artículo 1591 del C.Civil .

SEXTO.- En cuanto a las costas no se hace expresa imposición de las mismas de las que se devenguen por este demandado ahora absuelto y en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con estimacióndel recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Florencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario nº 995/09 de fecha 22 de junio de 2011 y su Auto aclaratorio de fecha 13 de septeimbre de 2011 y de que este rollo dimana, debemos revocarcomo revocamosla resolución recurrida y dictar otra por la que se desestima la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 de Gallarta contra el Sr. Florencio absolviendo a éste de los pedimentos de la demanda; se ratifica el resto de condena declarada en Sentencia; en cuanto a las costas que se devenguen por este recurrente demandado, no se efectúa expresa imposición en ninguna de las dos instancias y devolución del depósito constituído.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0582 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.