Sentencia Civil Nº 150/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 796/2011 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de abril de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 4 de mayo de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: TORRESCL, S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada y reconviniente, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 978/2009 por el JDO. 1ª Instancia número 3 de Arrecife de fecha 4 de marzo de 2011 , seguidos como apelante a instancia de TORRESCL, S.L., representada por la Procuradora Dña. Mercedes Ramírez Jiménez y dirigida por el Letrado Don Jorge Miguel Peñas Lozano, contra Dña Bernarda y Don Luis , no comparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sandro Müller en nombre y representación de Bernarda y Luis contra la entidad TORRESCL, S.L., representada por el Procurador Jaime Manchado Toledo,

1) declaro la resolución del denominado CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA suscrito por los demandantes y la entidad demandada en fecha 1 de septiembre de 2005, enmendado por el documento de fecha 1 de agosto de 2006.

2) condeno a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 78.132 euros, más los correspondientes intereses legales devengados desde el día 26 de septiembre de 2009.

3) condeno a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

Desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Jaime Manchado Toledo en nombre y representación de la entidad TORRESCL, S.L. contra Bernarda y Luis , representados por el Procurador Sandro Müller, absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos formulados, todo ello con imposición de costas a la entidad demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe Recurso de Apelación que deberá prepararse mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de su notificación y que será resuelto por la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Llévese el original al Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 15 de abril 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar su discrepancia respecto a la naturaleza jurídica del contrato privado celebrado entre las partes, así como respecto a la fijación de un plazo para la ejecución de la Unidad de Actuación por la entidad TORRESCL S.L., incumplimiento, causas y consecuencias que analiza el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, e igualmente en cuanto se desestima la demanda reconvencional y se imponen las costas a la parte recurrente.

La sentencia apelada entiende que el contrato que une a las partes es un contrato de compraventa de cosa futura y no una opción de compra. Acepta la apelante que ha quedado acreditado que en fecha 1 de septiembre de 2005 se firmó por el legal representante de TORRESCL, S.L. y por Doña Bernarda y Don Luis , contrato sobre la finca nº NUM000 de la unidad de actuación U.A.-TA 12 de Tahiche.

Afirma la representación de la recurrente que la parcela NUM000 de la Unidad de Actuación 12 de Tahiche, término de Teguise, es la finca NUM001 , propiedad al 100% de su representada. Asimismo manifiesta que siempre ha existido una voluntad de formalizar la transacción, más si la carta de naturaleza que da el órgano a quo no es el de opción de compra, sino un contrato de compraventa.

En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso de apelación aduce la recurrente que según se prevé en el contrato los demandantes 'están interesados en la parcela nº NUM000 de 500 m2 de superficie una vez se finalicen las obras de infraestructura de la unidad de actuación, cuyas características declara conocer'. La parcela se encuentra en la Unidad de Actuación 'Tahiche 12' delimitada por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Teguise. De acuerdo con el artículo 84.4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias (Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo), la delimitación de la unidad de actuación coloca los terrenos en situación de reparcelación, con prohibición de otorgamiento de licencias de parcelación y edificación hasta la firmeza en vía administrativa de la operación reparcelatoria.

La apelante TORRESCL S.L. procedió a tramitar el correspondiente proyecto de urbanización que fue presentado en el Ayuntamiento el 28 de marzo de 2005, aprobado el 17 de mayo de 2007, y conforme al mismo se han ejecutado las obras de urbanización sin que hasta la fecha hayan sido recepcionadas por el Ayuntamiento, si bien se ha procedido a su aprobación e inscripción en el Registro de la Propiedad. Relata la parte que en el proyecto se preveía la parcelación de los terrenos y por ello se otorgó el contrato, pero con posterioridad el Registro de la Propiedad rechazó la inscripción de la parcelación aprobada al considerar que el trámite seguido por el Ayuntamiento no era el reglamentario. Por ello la apelante tuvo que elaborar y presentar en el Ayuntamiento el 29/4/2008 el instrumento de gestión urbanística con capacidad reparcelatoria (Convenio Urbanístico de Gestión Concertada) exigido por la Ley para que puedan crearse y adjudicarse nuevas parcelas o solares resultantes del proceso reparcelatorio, sin que hasta la fecha se haya aprobado.

Por lo expuesto considera la apelante que ha hecho todo lo necesario para cumplir el contrato con los demandantes sin que haya podido otorgar la escritura de compraventa hasta el momento en que el Ayuntamiento apruebe la reparcelación urbanística. Sólo en ese momento pudo inscribirse en el Registro de la Propiedad las parcelas resultantes, instando por escrito de manera fehaciente a los apelantes reconvenidos a que formalizaran ante fedatario público el contrato de compraventa celebrado entre las partes.

Resume la recurrente lo expuesto afirmando que el cumplimiento de la obligación depende de un suceso futuro (aprobación de la reparcelación por el Ayuntamiento de Teguise) que TORRESCL S.L. no puede realizar por sí misma ( artículo 1113 C.c .).

A juicio de la recurrente en ningún momento ha existido una negligencia por TORRESCL S.L. que pueda hacer que se le impute la culpa por no haber entregado antes la parcela, por lo que, según la cláusula octava, no es correcta, a su entender, la aplicación de la cláusula penal por prolongarse más o menos en el tiempo la tramitación del expediente 104/2005 ante el Ayuntamiento de Teguise, que en julio de 2007 entrega permiso de obra, sin que hasta la fecha haya expedido el certificado de reparcelación por causas ajenas a TORRESCL S.L.

Destaca la parte que en la estipulación octava del contrato se dice que en caso que no pueda otorgarse la correspondiente escritura pública en las condiciones pactadas 'por causa imputable al propietario', y entiende la parte que no ha quedado acreditada esa imputación de la causa del posible retraso del plazo de entrega inicialmente previsto al propietario y promotor TORRESCL S.L.

En cumplimiento de la estipulación quinta se emplaza a los demandantes en la Notaría de Doña Carmen Martínez Socías para la firma del contrato de compraventa, no acudiendo los demandantes como reconocieron. Existe pues, a su entender, una voluntad renuente por parte de los compradores a formalizar ante fedatario público la traditio del bien y la entrega del resto del precio. Sin embargo la resolución apelada dictamina la resolución del contrato válidamente celebrado en el que se muestra indubitadamente la voluntad de adquirir de los apelados, provocando perjuicios económicos a la apelante.

La parcela es apta para el fin para el que se adquirió, cuenta con todos los permisos administrativos y se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de TORRESCL S.L., y citados los actores en la Notaría donde estaba preparado un acuerdo por el que se les transmitía la parcela por un precio de 48.181 €, esto es, lo entregado por ellos hasta la fecha, sorpresivamente no se presentan a firmar, incumpliendo el acuerdo extrajudicial alcanzado durante la suspensión del procedimiento.

Con cita de los artículos 1445 , 1450 , 1278 , 1279 y 1280 C.c . y por aplicación del principio pacta sunt servanda considera la parte recurrente que nace la obligación para los apelados de otorgar a favor de la apelante TORRESCL S.L. escritura pública de compraventa de la parcela vendida y de abonar el resto del precio.

En cuanto al artículo 1124 del C.c . cita la parte doctrina sobre su aplicación como condición resolutoria tácita, y enumera los requisitos para que pueda prosperar la acción resolutoria, entre los que se encuentra que el demandado haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían como consecuencia de una conducta obstativa de éste, que quien ejercite la acción haya cumplido las obligaciones que le concernían.

Al entender de la recurrente no se da incumplimiento grave por su parte pues inició todos los trámites administrativos pertinentes para el otorgamiento de las licencias de obra y de reparcelación referentes a la unidad de actuación, por lo cual TORRESCL S.L. optó por instar el cumplimiento del contrato.

En la alegación novena del escrito la parte apelante cita numerosa doctrina y jurisprudencia, entre otras las SSTS de 15-7-2005, rec. 504/1999 , y de 2-7-2008, rec. 2259/2001 .

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso dicte sentencia que revocando la del Juzgado estime íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda reconvencional, con los pronunciamientos inherentes, dejando sin efecto la sentencia apelada, admitiendo la reconvención presentada por esta parte, imponiendo a Doña Bernarda y Don Luis la obligación de elevar a público el contrato privado celebrado, entregando el resto del precio pactado, abonando los intereses correspondientes, y con imposición de costas a quien se opusiere..

SEGUNDO.- La Sala, tras revisar íntegramente la prueba practicada en autos y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio se muestra plenamente conforme con la conclusión que alcanza el Juez a quo, el cual se ajusta en la valoración de la prueba a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del actuar humano y las reglas de la sana crítica.

En particular y en lo que se refiere a la naturaleza del contrato, esta Sala tiene señalado, entre otras, en sentencia 64/2011 de 10 de febrero dictada en el rollo 747/2009 , y sentencia 195/2011 de 25 de abril dictada en el rollo 129/2010 , que constante Jurisprudencia mantiene que la opción de compra consiste en aquel convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir obre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante. Así pues constituyen sus elementos principales: la concesión al optante del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la determinación del objeto; el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la misma; siendo por el contrario elemento accesorio el pago de una prima; en el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no [ SS. 16-4-1979 , 4-4-1987 ; 9-10-1987 ; 24-10-1990 ; 24 enero , 28 octubre y 23 diciembre 1991 , etc.]. Al tratarse de un contrato atípico, la principal fuente de su regulación habrá que ir a buscarla en la voluntad de las partes, según dispone el art. 1255 del Código Civil , y subsidiariamente en la creación jurisprudencial. Completando la anterior doctrina, la contenida en la STS de 30 de enero de 1998 nos dice que en dicho negocio cabe distinguir dos momentos contractuales: a) El primero referente al propio convenio opcional, que debe reunir los requisitos del art. 1261 del Código Civil y autoriza diferenciar el pacto de opción del derecho a su ejercicio que se inserta en aquél, y b) Un segundo momento correspondiente a la perfección de la compraventa proyectada, consecuente a la ejercitación de la opción en el plazo acordado y cumpliendo las condiciones convenidas, como negocio final, cuya conclusión queda supeditada a la libre voluntad y decisión del optante, pues, realizada la opción, se perfecciona la venta, que cabe plasmar formalmente en la escritura prevista por el acuerdo de las partes.

Basta la mera lectura los pactos contractuales para advertir que en ellos no se concedió a la hoy actora derecho de opción alguno por más que las partes calificaran el contrato como 'contrato de opción de compra' y se designaran en ellos como optante y propietario.

El Tribunal, al igual que el Juez a quo considera que efectivamente el contrato celebrado, pese a su denominación, era, desde su inicio, una auténtica compraventa pues en él no se concedía derecho alguno para optar. Y es que basta ver que no existió plazo para ejercitar el supuesto derecho de opción para advertir que, sin plazo, no se puede optar por lo que habiendo conformidad en la cosa y en el precio la compraventa nacía perfeccionada. El único plazo establecido (con prórroga de seis meses) lo era para la finalización de la obra de urbanización de la unidad de actuación en la que se ubica la parcela, que es el objeto contractual. Se dice también que una vez ejecutada la unidad de actuación el propietario requerirá al optante para que en el plazo de 15 días estipule el día y la hora para comparecer ante la Notario que se cita para la formalización de la escritura pública de compraventa, pero claramente esta cláusula quinta no hace referencia a un plazo para el 'ejercicio de la opción', sino para fijar hora para elevar a público la compraventa.

Prueba inequívoca de la naturaleza del contrato es la propia acción que ejercita la parte recurrente por vía reconvencional en la que se solicita que se condene a los demandantes reconvenidos a que pasen por elevar a público el acuerdo privado suscrito, formalizando la escritura de compraventa sobre la parcela Nº NUM000 del Proyecto de la U.A.-TA 12 de Tahiche, abonando la cantidad de 24.040 €, más los intereses legales correspondientes.

TERCERO.- Como acertadamente señala el Juez de Instancia se trata de compraventa de cosa futura, puesto que ya desde el expositivo del contrato se hace constar que TORRESCL S.L. es propietario de una finca en término de Teguise, finca NUM002 , que pertenece a la Unidad de Actuación UA-TA12 del Municipio de Teguise, según plano que se adjunta. Sobre dicha unidad de actuación hay 28 parcelas. Y los hoy apelados mostraban su interés en la parcela nº NUM000 del plano, de 500 metros cuadrados de superficie, 'una vez se finalicen las obras de infraestructura de la unidad de actuación'.

El objeto del contrato es por ello la parcela resultante del proceso urbanizador, como finca urbana independiente sita en terreno urbanizado y por lo tanto edificable, y, por ello no solamente como un determinado trozo de terreno, sino en tanto 'parcela urbanizada' con unas determinadas características jurídicas tanto desde el punto de vista civil como administrativo, para su uso residencial.

En consecuencia la parte vendedora apelante se obligaba a la ejecución de la obra de infraestructura y a la tramitación y obtención de todos los permisos, licencias y autorizaciones administrativas que permitieran la transmisión de la parcela a los compradores como finca urbana edificable independiente y su inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de los adquirentes.

La sociedad recurrente es una entidad mercantil que actúa económicamente en el mercado como lo hizo en el presente caso desarrollando su actividad inmobiliaria a través de la adquisición de terrenos, la promoción de obras de urbanización, reparcelación y enajenación de las parcelas resultantes, formando parte de su actuación profesional la tramitación y obtención de los permisos y autorizaciones administrativas preceptivas para ello, y así la propuesta y firma de los instrumentos de planeamiento necesarios, en este caso un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Teguise, participando en este convenio junto con la entidad Silvano Inversiones S.L. también propietaria de terrenos afectados por la Unidad de Actuación.

Por su parte los compradores apelados son un matrimonio de particulares que tras vender un apartamento que tenían en Playa Honda (este hecho se manifiesta en el interrogatorio y, además, se aporta copia simple de escritura de compraventa con la demanda, folios 24 a 31) en fecha 21 de junio de 2005, deciden invertir el dinero obtenido con la venta en la adquisición de esta parcela que resultará del proceso urbanizador en la unidad de actuación UA-TA 12 para uso residencial en el municipio de Teguise, para lo cual firman el contrato privado objeto de estos autos el 1 de septiembre de 2005.

En el contrato privado se pacta un plazo para la ejecución de estas obras de urbanización, que inicialmente es hasta el 31 de julio de 2006, con una prórroga de seis meses. Con posterioridad, el 1 de agosto de 2006, las partes acuerdan una prórroga 'hasta el 31 de julio de 2008 del contrato de opción de compra de fecha 1 de septiembre de 2005, sobre la parcela Nº NUM000 de 500 metros cuadrados, incluida en la Unidad de Actuación UA-TA12 del municipio de Teguise, conforme al plano que figura adjunto al mismo'. En dicho documento se deja sin efecto la estipulación cuarta.

Pues bien, transcurrido más de una año posterior a la nueva fecha pactada, y mediante burofax de fecha 20 de agosto de 2009 los actores apelados requirieron a la vendedora para resolver el contrato en razón del incumplimiento de la entrega del solar en la fecha y forma prevista, y en atención a la cláusula octava del mismo.

El Tribunal, al igual que el Juez a quo, estima que el plazo de ejecución de la obra de urbanización y la culminación jurídica de dicha proceso de reparcelación para posibilitar la posterior entrega de la parcela a través de la elevación a pública, fue conformado como un elemento esencial del consentimiento de las partes en el contrato. Y tan es así que cuando se alcanzó el final del plazo inicial y en el primer día de la prórroga de seis meses también prevista en la cláusula cuarta (el 1 de agosto de 2006), se modificó por escrito a través de un nuevo acuerdo de las partes, la fecha final que se fijó en el 31 de julio de 2008. En consecuencia los compradores, transcurrido más de un año posterior a este nuevo plazo objeto de novación expresa, ejercitaron la facultad resolutoria prevista en la cláusula octava al entender que el retraso constituía un verdadero incumplimiento y era imputable a la vendedora.

Pese a que la apelante estima que no le es imputable este retraso sino que se debe a un error del Ayuntamiento en la tramitación del expediente, lo cierto es que dedicándose la vendedora en su actividad económica a intervenir en el proceso de urbanización pudo y debió asesorarse sobre la normativa vigente para operar la reparcelación de una Unidad de Actuación Urbanística en territorio de esta Comunidad Autónoma, y concretamente sobre la exigencia prevista en el artículo 84.4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias (Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo), conforme a la cual la delimitación de la unidad de actuación coloca los terrenos en situación de reparcelación, con prohibición de otorgamiento de licencias de parcelación y edificación hasta la firmeza en vía administrativa de la operación reparcelatoria. Por ello, con independencia de que el Ayuntamiento infringiera dicha norma al otorgar la licencia de ejecución de las obras de urbanización de la Unidad de Actuación U.A.-TA 12 el 17 de julio de 2007 sin dar cumplimiento a lo previsto en el referido precepto respecto a la licencia de reparcelación, la entidad recurrente no actuó con la debida diligencia al no solicitar por su parte dicha licencia de reparcelación previa la presentación del proyecto de reparcelación, sino hasta el 17 de marzo de 2008 (como relata la propia recurrente en su burofax de 10 de septiembre de 2009 de contestación al burofax que le remitieron los actores, folios 13 a 16 de las actuaciones).

Y lo cierto es que en ese mismo burofax se dice por la recurrente 'En la actualidad, si bien las obras se hayan ejecutadas en su práctica totalidad se encuentra en tramitación el expediente 104/2005.', reconociéndose expresamente que las obras no se encuentran totalmente terminadas, y que tampoco se ha culminado el proceso jurídico por el cual tras la urbanización y reparcelación se adjudica a la transmitente como finca independiente la parcela NUM000 de la Unidad de Actuación, para poder a su vez transmitirla en las condiciones pactadas a los compradores.

Y dichas condiciones jurídicas tampoco existían al tiempo de presentación de la demanda inicial en noviembre de 2009, ni siquiera, como reconoce la parte apelante, al tiempo de elaborar el escrito del recurso en junio de 2011. Y ello aun cuando en el acto de la vista del juicio habido en la primera instancia la recurrente justifica con aportación de nota informativa del Registro de la Propiedad de Teguise expedida en abril de 2011 que ha tenido acceso a la propiedad como finca registral independiente número NUM001 la que se describe como Urbana, parcela número NUM000 de la U.A. TA-12 de Tahiche, de una superficie de 502 metros cuadrados con 10 decímetros cuadrados, y destinada a uso residencial.

Finalmente la oferta de transacción que no fue finalmente aceptada por los demandantes, todo ello en fecha posterior a la demanda inicial del procedimiento, en nada puede alterar la procedencia de la acción resolutoria ejercitada por los demandantes, en atención a la naturaleza esencial del plazo y el incumplimiento imputable a falta de diligencia de la vendedora, y sobre la base de la cláusula octava del contrato expresamente pactada por las partes, y no por aplicación de la condición resolutoria tácita recogida en el artículo 1124 del C.c ., razón por la cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, cuya fundamentación se comparte por este Tribunal.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación se hace expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de TORRESCL, S.L. contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arrecife , en autos de Juicio Ordinario 978/2009, CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.