Sentencia Civil Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 270/2014 de 12 de Junio de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 270/2014.-
Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Villajoyosa.
Procedimiento Juicio Verbal nº 121/2013.-
S E N T E N C I A Nº150/14
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a 12 de Junio de dos mil catorce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 270/14 los autos de Juicio Verbal nº
121/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Villajoyosa en virtud del recurso
de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Teresa que ha intervenido en esta alzada en su
condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Esteban López Minguela y defendido/
a por el/la Letrado Don/ña Yolanda Franco Amador y siendo apelada la parte demandada DON Artemio
representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el/la Letrado Don/ña
Maravillas Martín Arellano; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio Verbal nº 121/13 en fecha 20 de noviembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Teresa , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. García López y defendido por el letrado Sra. Franco Amador contra D.

Artemio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Arenas de Bedmar y defendido por el letrado ejercitando acción para la adopción de medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos sobre hijo común no matrimonial, con intervención del Ministerio Fiscal, ACORDAR las siguientes medidas:-Patria potestad compartida de ambos progenitores respecto de la hija en común, Leonor .-Atribución de la guarda y custodia del mismo a la madre.-Establecimiento del siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio:-El padre podrá tener consigo a su hija los fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 10 horas hasta las 20 horas tanto del sábado como del domingo, siendo recogida y entregada la menor por el progenitor no custodio en el domicilio del progenitor custodio.-Los periodos vacacionales escolares se repartirán del siguiente modo: Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos mitades indénticas, estando cada uno de los progenitores con su hijo una de esas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda a la madre.En verano las vacaciones escolares que se dividirán por quincenas, se repartirán en partes idénticas, alternando cada año y correspondiendo la primea al padre en los años pares.-Ambos progenitores, cuando la menor esté en su compañía facilitarán la libre comunicación telefónica de la menor con el otro progenitor.-La madre Dña. Teresa abonará, en concepto de alimentos a favor del hijo, la cantidad de 210 euros mensuales, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre, actualizándose su importe anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.-Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, siempre que los mismos hayan sido comunicados por un progenitor al otro y acordados por ambos, salvo casos de urgencia o necesidad.'. Y posterior auto de 16 de diciembre de 2013 que aclara que la prestación de alimentos será a cargo del padre.

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 270/14.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10 de junio de 2014 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero .- Como reiteradamente ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en sentencias de 23 de febrero de 2010 , 23 de noviembre de 2010 , 10 de marzo de 2011 , 22 de marzo de 2012 entre otras, la apelación, dada su condición de medio de impugnación ordinario, atribuye al Tribunal de segundo grado la potestad necesaria para valorar y tener en cuenta, sin condicionamiento alguno, todas las pruebas practicadas en primera instancia, incluso con discrepancia del criterio que al respecto hubiera podido adoptar el Juez a quo, adquiriendo por ello el Tribunal de apelación plena jurisdicción para resolver todas las cuestiones de hecho o de derecho que se planteen por las partes, puesto que cuál indica la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1995 , la apelación traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación a la del Juzgado de instancia, no sólo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en las normas jurídicas, sino para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. Sin embargo, y sin perjuicio de lo expuesto, no puede olvidarse que tales facultades revisoras se hallan limitadas, como cuida de puntualizar y entre otras la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996 , por una doble consideración: 1. Por la prohibición de la 'reformatio in peius', que quiere indicar que con relación a un pronunciamiento apelado y que lógicamente el apelante solamente recurre en la medida que el mismo le es perjudicial, pero no en la que le beneficia, y respecto del cuál la otra parte no se haya adherido a la apelación, el Tribunal de la alzada no puede hacer un pronunciamiento que, para el apelante, sea más gravoso y perjudicial que ya lo era el recurrido, y que veda por tanto al Tribunal hacer pronunciamientos que graven la situación que para el apelante resulta de la sentencia de primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1993 ).

2. Por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación, siendo entonces las concretas peticiones que el apelante o apelantes hayan formulado las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso, según la máxima conocida 'tantum apellatum, cuantum devoluntum', y de conformidad, en definitiva, con el principio dispositivo que informa el proceso civil. Y esas peticiones serán las que el apelante o apelantes hayan articulado oportunamente en sus escritos de interposición del recurso las cuales, en consecuencia, delimitarán el ámbito de la apelación. Por lo que si el Tribunal de apelación, por su propia y única iniciativa, vuelve a pronunciarse sobre alguna de esas cuestiones, la sentencia que pronuncie estaría indudablemente afectada de vicio de incongruencia además de desconocer la autoridad de cosa juzgada formal.

Este criterio es el que se contiene actualmente en el artículo 456 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación; y además, en el artículo 465 nº 4, ya que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación; y que la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

Segundo .- En el caso presente, la apelación que se articula por la parte demandante Doña Teresa , frente a la sentencia de instancia, se concreta en determinados pronunciamientos, y así: Por lo que se refiere a la cuantía de los alimentos fijados a cargo del demandado Don Artemio para con la hija Leonor , nacida en NUM000 de 2010, y señalados en la cifra de 210 euros mensuales, la misma debe ser mantenida por cuanto aún teniendo en cuenta que en la demanda se interesaba la cantidad de 250 euros, estos han quedado concretado atendiendo a las cantidades mensuales que percibe cada progenitor, y así la madre percibe 1.600 euros mientras que el padre percibe 1.050 euros; aunque bien cierto es que el efecto debe ser desde la fecha de la interposición de la demanda, ya que conforme al artículo 148 del Código Civil , la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Ningún pronunciamiento debemos hacer en cuanto a los gastos extraordinarios puesto que estos quedan reflejados en la forma que habitualmente se consignan en las resoluciones judiciales, deben soportarlos ambos progenitores al 50%.

Sobre la pernocta de la hija menor con el padre en los períodos de vacaciones, debe hacerse ver que la sentencia no señala la pernocta en el régimen ordinario de visitas de los fines de semana alternos, pero sí lo hace en la mitad de los períodos vacaciones; pero ante ello debemos estimar el recurso, más teniendo en cuenta el documento firmado por ambas partes y fechado en Benidorm el 16 de diciembre de 2013, posterior a la sentencia en el que el demandado, el padre, manifiesta que hasta que no cambie su situación personal no va a mantener con regularidad el régimen de visitas los fines de semana alternos, conforme a la sentencia, ni los períodos vacaciones, en los que renuncia a la pernocta con la hija. Por ello debe mantenerse la estancia de la menor con el padre en aquellos períodos aunque son la pernocta de la menor en el domicilio paterno.

Finalmente, y en cuanto a las costas de la instancia, por la referencia a los gastos derivados de la prueba pericial practicada en las actuaciones, debe precisarse que nos hallamos ante una estimación parcial y conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hay imposición de costas a ninguna de las partes, sino que cada uno abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Tercero .- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Esteban López Minguela en representación de Don/ña Teresa contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Villajoyosa en fecha 20 de noviembre de 2013 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la misma al estar ajustada a derecho, pero haciendo las siguientes precisiones: 1. El demandado Don Artemio satisfará la pensión de alimentos desde la fecha de la interposición de la demanda. 2. La menor Leonor no pernoctará en el domicilio del padre durante el régimen de visitas ni la mitad de las vacaciones escolares, sin perjuicio ello de que pueda alterarse este régimen en un futuro cambio de circunstancias. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el nº 8 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al ser la presente sentencia estimatoria total o parcialmente del recurso, firme que lo sea, se procederá a la devolución del depósito efectuado por el recurrente para la interposición de la apelación.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.