Sentencia Civil Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 100/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 100 (M- 36) 14.

PROCEDIMIENTO: Concurso n.º 191 / 12.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.150/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de junio del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Marcelino y DISTRIBUIDORA VILLENA DE AUTOMÓVILES, SL, apelanteS por tanto en esta alzada, representados por la Procuradora D.ª JONE MIRA ERAUZQUIN, con la dirección respectiva de los Letrados D. PEDRO VICENTE DE JUAN PÉREZ Y D. JUAN IGNACION FRANCÉS GADEA; siendo la parte apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 2 de diciembre del 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo: Declarar y declaro que el concurso de Distribuidora Villena de Automoviles SL es culpable y que el administrador Marcelino tiene la condición de persona afectada por la calificación

- 2 años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa

- abonar a los acreedores el 15% de las cantidades qu3e no perciban en la liquidación de la masa activa

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 / 4 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto y enfermedad del ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha declarado que el concurso de DISTRIBUIDORA VILLENA DE AUTOMÓVILES, SL es culpable y que su administrador, Sr. Marcelino , tiene la condición de persona afectada por la calificación, con una serie de pronunciamientos condenatorios derivados de la misma, al considerar, dicho sea en síntesis, que los hechos en que sustentó la administración concursal la culpabilidad del concurso son susceptibles de ser encuadrados en el art. 164.2º.1 LC (irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera).

Contra esta decisión se alza la concursada y el administrador, manteniendo los alegatos vertidos en la primera instancia, que serán abordados en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-

Punto de partida de la presente resolución ha de ser la determinación de qué deba entenderse por irregularidad contable relevante.

La causa de calificación del concurso como culpable que nos ocupa exige:

a) De una irregularidad en la contabilidad, que, en un sentido amplio podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, más estrictamente, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar el concepto de ' irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

TERCERO.-

La primera irregularidad contable denunciada por la administración concursal es la relativa a las partidas de reservas de 2009 a 2010, que descendieron de 302.361,3 € a -205.771,8 €. Examinada la contabilidad del deudor, la administración concursal detectó ciertos asientos contables (todos de fecha 1 de enero del 2010), consistentes en regularización de reservas voluntarias y de ciertos elementos del activo, que incluso generaban un crédito a favor de la Hacienda Pública por importe de 174.001,01 €, concluyendo que, con esta operación, se había producido una 'limpieza' del activo en ciertas partidas (elementos de transporte, vehículos de sustitución, vehículos de demostración y vehículos automatriculados).

Según el informe de la administración concursal, nos encontramos ante una empresa que ha circunscrito su actividad a la venta y reparación de vehículos, pasando de beneficios en los ejercicios 2009 y 2010 a pérdidas en el ejercicio 2011. Era concesionaria de FORD y tenía tres servicios oficiales; sin embargo, en octubre del 2010 dejó de ser concesionario por no poder cumplir con los requisitos mínimos en cuanto a ventas de vehículos, perdiendo los tres servicios oficiales, lo que redujo aún más sus ventas. Las causas de la insolvencia se residencian en: excesivo endeudamiento y dependencia financiera con entidades de crédito, drástico descenso de ventas en el 2010 y descenso de demanda.

La sentencia recurrida considera que, mediante esta operación, se cancelaron unos activos (elementos de transportes, vehículos de sustitución, vehículos de demostración y vehículos automatriculados) por importe de 696.004,04 € con cargo a reservas voluntarias, que pasaron de 302.361,3 € a -205.771,8 €, lo cual es 'llamativo', atendida su naturaleza.

Realmente, el esfuerzo argumentativo de la administración concursal en orden a atribuir a esa operación (cuya adecuación a la realidad no se discute) el carácter de irregularidad contable relevante ha sido escaso, como se aprecia tanto en su informe como en la intervención en el acto de la vista.

Entendemos que el hecho de que las reservas voluntarias de la sociedad se destinaran a la 'limpieza del activo' (por utilizar la terminología del informe), y que dichas reservas pasaran de positivas a una cifra negativa (incluso, como se ha dicho, creando un crédito a favor de la Agencia Tributaria) es discutible que sea una irregularidad (pues responde a una actuación económica, por más que pueda ser discutida) pero, en todo caso, carente de la nota de la relevancia, pues desde la perspectiva de la información que las cuentas proporcionan a terceros, el hecho de que una sociedad 'pierda' sus reservas voluntarias, que pasan a cifras incluso negativas, lo que revela es, cuanto menos, una situación de crisis o dificultades económicas, con lo que, difícilmente, y como manifestó la administración concursal en el acto de la vista, podía darse a entender con aquélla que la sociedad tenía más 'movimiento' que el que realmente tenía.

Reiteramos: la distorsión alegada en las cuentas, con la disminución de las reservas hasta posiciones negativas, no consideramos que alteren de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad, pues, en cualquier caso, la información sería de que dicha situación no era ni mucho menos boyante, como no suele serlo la de las sociedades que, por avatares diversos, sustraen las reservas a los fines que le son propios, para otros distintos y diversos.

CUARTO.-

La segunda irregularidad relevante se refiere a la cuenta de aportaciones de socio de Marcelino , cuyo importe en el año 2011 ascendió a 568.480,02 €, por dos aportaciones: una, el 10.8.11, de 88.870 € y otra, el 25.8.11, de 479.610,02 €.

La aportación de 88.870 € se corresponde con la cancelación de la cuenta NUM000 (titulada 'préstamo LP Marcelino '), cuyo saldo se generó en el año 2010 por abonos en efectivo en cuentas bancarias y caja de la empresa, habiéndose aportado contrato de préstamo por dicho importe entre la sociedad y el citado Sr. Marcelino , del año 2010, lo que llevó a la administración concursal a calificar el crédito por ese importe como subordinado, por ser persona especialmente relacionada con el concurso ( art. 93.2 LC ). Por tanto, la irregularidad no procede de esta parte de la cuenta.

La aportación de 479.610,02 € procede de la cancelación de la cuenta 551000002, titulada 'cuenta corriente con Marcelino '. La administración concursal considera que la irregularidad procede de que, mediante un simple asiento contable sin justificación de pago alguna, se cancelaron cuentas con distintas empresas (SEGURIDAD MECÁNICA FORD, FORD ESPAÑA, SL, ANTICIPOS FORD POR CAMPAÑAS, PRÉSTAMOS A CORTO-FCE BANK PLC SUC ESP) y se genera un correlativo derecho de crédito a favor del referido Sr. Marcelino por importe de 376.976,3 €

La sentencia recurrida reconoce que es cierto que, contablemente, se regularizaron las cuentas, a 31.12.2010, con FORD y que ello se hizo con cargo a la cuenta corriente citada, pero que 'no hay soporte documental alguno que dé cobertura a esa regularización por la que desaparece FORD como acreedora y pasa a ser Marcelino '. Añade que la falta de reclamación de FORD significa que no se le debe esa cantidad, pero no que el pago lo haya hecho el citado Marcelino y que, por lo tanto, ostente la condición de acreedor de la sociedad por ese importe. Concluye que ' al no constar, la consecuencia es que ese reconocimiento contable de crédito no se ajusta a las exigencias de una regular contabilidad'.

El apelante insiste en las alegaciones vertidas en la primera instancia: que fue el Sr. Marcelino el que hizo el pago a FORD, a través de un tercero, y que la ausencia de documentación acreditativa del pago no es óbice para su veracidad, hasta el punto de que la administración concursal no ha reconocido crédito alguno a FORD. Se añade que, incluso, esa operación (cuyo reflejo contable es el discutido) ha beneficiado a la sociedad, pues ha minorado el importe de las deudas con terceros y, al tratarse de un pago hecho en definitiva por una persona especialmente relacionada con el concurso, tendría el trato correspondiente en caso de concurso de la sociedad, lo que acaeció con posterioridad.

No es momento de analizar las circunstancias de la operación mediante la que se canceló una deuda de la sociedad frente a FORD, o de su bondad, o las condiciones exactas en que se produjo. Lo cierto es que, mediante los asientos contables, se hizo desaparecer pasivo cuya titularidad correspondía a personas ajenas a la mercantil, atribuyendo la titularidad de los créditos a una persona muy ligada a la misma. Si a ello se añade que, ciertamente, en el informe de la administración concursal no aparece FORD como titular de las deudas que fueron saldadas, existen dudas de que, por la mera ausencia de justificación documental, pueda hablarse de irregularidad. De otra parte, la relevancia tampoco estimamos que exista, por la mera sustitución de la titularidad activa de unos créditos, que pasan a manos del administrador de la sociedad.

La tercera irregularidad consiste en una divergencia entre los beneficios declarados en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil del año 2010 y las que aparecen en el Impuesto de Sociedades, pues, en este último, aparece una base imponible negativa. La sentencia destaca que 'no corresponde a este Juzgado en esta sección revisar la bondad de esa declaración fiscal', máxime cuando 'es posible que el resultado fiscal y el contable sean divergentes (pues sobre este último se aplican una serie de correcciones previstas en la normativa fiscal)', pero sí supone un error contable.

Desde el momento en que no se discute que, realmente, los beneficios de la sociedad en el citado ejercicio fueran los que constan en las cuentas anuales, por más que, por motivos fiscales (que podrán tener sus propias consecuencias), a efectos impositivos se declararan otros, aduciendo errores contables, no entendemos tampoco exista la irregularidad contable relevante que nos ocupa.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrían de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero este tribunal aprecia la existencia de dudas de derecho, que justifican su no imposición.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimaciónde los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Marcelino y DISTRIBUIDORA VILLENA DE AUTOMÓVILES, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 2 de diciembre del 2013 , en los autos de concurso n.º 191 / 12, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dejarla sin efecto y declarar que el concurso de la citada mercantil es fortuito, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-