Sentencia Civil Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3093/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/004178

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0004178

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3093/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 459/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE SAN SEBASTIAN

Procurador/a/ Prokuradorea:TERESA ZULUETA CALVO

Abogado/a / Abokatua: ANA ISABEL DE PRADO ELETA

Recurrido/a / Errekurritua: MASTRODICASA BR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA

Abogado/a/ Abokatua: LUIS JAVIER SANCHEZ ASENSIO

S E N T E N C I A Nº 150/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 459/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 DE SAN SEBASTIAN apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. TERESA ZULUETA CALVO y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL DE PRADO ELETA, contra MASTRODICASA BR S.L. apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA y defendido por el Letrado Sr. LUIS JAVIER SANCHEZ ASENSIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de enero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3 de enero de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carretero, en representación de Mastrodicasa BR S.L frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 de San Sebastián, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 34.385,94 euros, junto con los intereses legales devengados desde la interpelación judicial. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2 de junio de 2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dña JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

Fundamentos

Se aceptan las de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se efectuan las siguientes alegaciones:

.- excepción de falta de legitimación pasiva , pués mantiene el apelante que una de las facturas reclamadas por Mastrodicasa a la Comunidad es por trabajos particulares realizados en la vivienda del piso NUM001 por importe de 2.557, 84 euros.

.- error en la valoración de la prueba incumplimiento contractual del actor :obra no terminada.

La sentencia de instancia comete el error de entender que la comunidad deja de pagar y que es el primero que incumple el contrato , pero ello no es así ya que ante la paralización de la obra y lo mal que se esta ejecutando , incumpliendo plazos, es por lo que los vecinos dejan de pagar los meses de octubre , noviembre y diciembre de 2.011 , que es indiscutido que la obra se inicia en enero y debia terminar en junio de 2.011 , a pesar de que la fecha era esencial en el contrato inicial y el 15 de febrero de 2.012 ni siquiera estaba en funcionamiento el ascensor , el contrato de mantenimiento del ascensor y la puesta en servicio del mismo en Industria es de fecha 22 de febrero de 2.012 y pese a que el ascensor este en marcha falta a día de hoy cumplir la licencia de obra y determinadas partidas presupuestadas , coincidiendo en ello , tanto el perito Sr Felix como el perito judicial Sr Hilario .

Por lo que quien incumple no puede exigir el cumplimiento del contrato.

.- error en la valoración de la prueba: las condiciones exigidas en la licencia de obra no suponen aumento de obra con consentimiento del dueño tal y como exige la Jurisprudencia.

Que las licencias las solicitó y obtuvo Mastrodicasa , que el presupuesto para instalar el ascensor era cerrado , se trata del cumplimiento de requisitos técnicos de seguridad sin cuyo cumplimiento el Ayuntamiento no da la licencia de obra.

.- error en el valoración de la prueba en cuanto a los trabajos que quedan por cumplir del presupuesto , que no se ha autorizado el cambio de cuatro partidas.

.- error en la valoración de la prueba:humedades en fachada recien rehabilitada precisamente para evitar humedades.

.- error en cuanto a la necesidad de que un técnico diriga la obra pendiente de realizar como mantiene el perito judicial.

SEGUNDO .-Con anterioridad a abordar el objeto del recurso se efectuarán una serie de consideraciones en relación al recurso de apelación:

.- en el recurso de apelación se examinarán única y exclusivamente los puntos y cuestiones planteadas en el recurso , art 465-4 de la L.E.Civil .

.- en el proceso civil rige el principio de rogación recogido en el art 216 de la L.E.Civil que obliga a resolver los asuntos según la aportación de hechos , pruebas y pretensiones de las partes.

.- consecuencia obligada del principio anterior es la observancia del principio de congruencia que exige atender a las peticiones de las partes , al suplico de los escritos rectores de la litis para no conceder más , menos ni cosa distinta de la peticionada.

.- igualmente , en el ámbito de los recursos se halla proscrita la reformatio in peius , a la que expresamente se refiere el art 465 -4 in fine de la L.E.Civil al señalar que :' la sentencia no podra perjudicar al apelante , salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate , formulada por el inicialmente obligado'.

Respecto a la errónea valoración de la prueba y de las reglas de la carga de la prueba se señalará que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pués sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segundainstancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E . por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.010 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( T.S. sentencia de 16 de febrero de 2.011 ).

Y al demandado los hechos impeditivos o extintivos.

En cuanto a la carga de la prueba en la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 se mantiene que :'Como tenemos declarado en la sentencia 859/2010, de 31 diciembre :

1) 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria';

2) 'Su alegación en el recurso extraordinario por infracción procesal no ampara una revisión de la prueba, según ha declaró esta Sala en relación con el hoy derogado artículo 1214 CC ( T.S. sentencias de 24 de octubre de 2000 , 16 de octubre de 2000 , 20 de septiembre de 2001 , 6 de febrero de 2007 , 9 de mayo de 2007 , 3 de octubre de 2007 ), pués no son normas de valoración de prueba.

Criterio también sostenido respecto al 217 LEC ( T.S. sentencias de 2 de marzo de 2009 , 29 de diciembre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

3) 'La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( TS. sentencia de 08 de octubre de 2004 ).

TERCERO.-Comenzando por el primero motivo de recurso , a la falta de legitimación pasiva en cuanto a la reclamación de la suma de 2.557, 84 euros , documento nº 3 , que se refiere a trabajos en el piso NUM001 que con IVA ascendían a la suma de 6.739, 20 euros, folio 39.

El apelante estima que debería ser reclamada al propietario de la citada vivienda ha de señalarse que en el documento nº 9 de la demanda obra acta de la Comunidad de fecha 17 de noviembre de 2.011 en que reza:

'Dentro de este punto surge la problemática del copropietario D. Luis Francisco del NUM001 , rogándole que para la solución rápida del problema, presente a la comunidad una propuesta de reparto del importe de la obra realizada en su piso respecto a la parte que él asume y la que debe asumir la comunidad. Esta propuesta se debatirá en cuanto se presente'.

En Junta posterior de 19 de diciembre de 2.011se contiene la propuesta del Sr Luis Francisco en que obra:

'PROPUESTA Luis Francisco NUM001

Se traslada a la Comunidad la propuesta del vecino Luis Francisco del NUM001 , de contribuir a los gastos ocasionados por los arreglos llevados a cabo en su vivienda, como consecuencia del deterioro de algunos elementos comunes. La propuesta concreta es hacer frente a las partidas de sustitución del suelo en madera de roble en lugar de la de tablero hidrofugado por importe de 455 €, por una parte, y la diferencia entre el acuchillado actual y el sintasol sustituido, por importe de 195 €. Lo que en total serían 650 €.

Después del debate correspondiente se acuerda no dar por válida la propuesta. La Comunidad coge como referencia el reparto que Mastrodicasa hizo de la factura total y que es el siguiente:

4.266 € corresponde a la Comunidad.

2.473,20 € corresponde a Luis Francisco del NUM001

Por tanto la Comunidad hará efectiva su parte a Mastrodicasa, y de esta forma entiende cumplidas sus obligaciones'.

Por lo tanto , se acordaba que la suma se abonaría por la Comunidad , sin perjuicio de la posterior reclamación al titular de la citada vivienda , pués la obra se contrató con la actora por la Comunidad con abstracción de las relaciones internas entre los distintos propietarios.

CUARTO.-En relación con la reclamación que se contiene en la demanda , la misma se refiere a los concretas partidas que a modo de resumen se explicitan en el hecho octavo de la demanda:

CONCEPTO IMPORTE (€) DOC Nº

Pago nº 11 según presupuesto 22.894,65 13

Pago nº 12 según presupuesto 22.894,65 13

Trabajos realizados en vivienda NUM001 2.557,84 3

Trabajos ejecutados no contemplados en el presupuesto 59.886,28 15 y 16

TOTAL ADEUDADO 108.233,42

Y el desglose de las mismas que se contiene en los documentos en la misma mencionados.

En la contestación se peticiona que:

.- la desestimación integra de la demanda, con imposición de costas procesales.

.-subsidiariamente, para el supuesto de que se acuerde que mi mandante debe importe alguno a la empresa demandante se descuente de dicho importe las siguientes cantidades:

1.-El importe de las obras que faltan por ejecutar para cumplir la licencia y el presupuesto aprobado, según dictamen del perito judicial.

2.-El importe de la reparación de lo mal ejecutado con la reparación de los daños y perjuicios causados a elementos comunes y privativos, de conformidad con la valoración del perito judicial.

3.-Los importes ya retenidos tanto por Hacienda Foral 480 €, como por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Sebastián autos de Juicio Monitorio 1146/2012 (5.227,65 € de principal y 1.500 € de intereses y costas) así como los que durante el procedimiento judicial se embarguen y/o retengan.

En la contestación se alega que la obra esta inacabada , sustantándolo en el dictamen Don Felix en que consta:

' .-9 de febrero de 2012 La Comunidad de propietarios ' CALLE000 NUM000 ' contrata con Ulahi el mantenimiento del ascensor.

.- 22 de febrero de 2012 Ulahi certifica el alta de la instalación del ascensor en el Departamento de Industria del Gobierno Vasco.

.-22 de febrero de 2012 El Arquitecto D. Jacinto certifica el final de la obra. La liquidación final de contrata certificada es de 282.967,86 € + el IVA correspondiente.

.-13 de abril de 2012 El aparejador Municipal D. Mateo paraliza el trámite de ayudas solicitadas tanto municipales como del Gobierno Vasco al comprobar que no se ha cumplimentado el condicionado de la licencia en determinados puntos.

En concreto:

.-se debe colocar un sistema de extracción de humos a lo largo de la escalera, con rejilla en cada tramo o piso, con salida a la cubierta e instalación de un aspirador estático permanente, que se emplace en una de las esquinas de la escalera y que tenga la mayor sección posible.

.-La escalera deberá disponer de salida a cubierta con unas dimensiones mínimas de 0.80 x 0.80m.

.-La resistencia al fuego de la estructura reformada será R-90, por lo que se deberá proteger.

.-Se deben colocar carteles de señalización de vías de salida foto luminiscentes, según la CTE-DB-SI, en cada planta.

.-Se debe colocar un sistema de detección automática de humos con alarma en la escalera, con detectores en cada planta.

.-14 de junio de 2012 La Comunidad ' CALLE000 NUM000 ' en Junta General Extraordinaria analiza el escrito del Aparejador Municipal y enumera una serie de deficiencias de obra pendientes de rematar y solicita a Mastrodicasa BR su subsanación.

.-El 10 de septiembre de 2012 se visita el edificio y se constata la realidad de la falta de remate de la obra civil así como el NO cumplimiento del condicionado de la licencia municipal de obras en cuanto a los requerimientos reflejados en cuestiones de seguridad del edificio'

En la sentencia se desestima la reclamación por trabajos ejecutados no contemplados en el presupuesto por importe de 59.886, 42 euros.

En la misma , también , se sostiene que no hay incumplimiento del actor en cuanto al retraso , que las obras relativas a la licencia del ascensor son aumento de obra no contenido en el presupuesto y entiende que concurren una serie de defectos.

Estos extremos que son examinados en el fundamento cuarto de la resolución recurrida.

QUINTO.-Enunciados los términos de la litis se comenzara por enunciar como señala la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2.009 :' el artículo 1.124 CC , establece que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, pudiendo optar el perjudicado entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses para ambos casos

La Jurisprudencia ha venido interpretando el Art. 1124 del C.Civil en el sentido de requerir:

.- Que el contrato contenga prestaciones recíprocas.

.- Que sean exigibles.

.- El cumplimiento por quien ejerce la acción de las obligaciones que le incumbían.

.- Un incumplimiento intencional por parte de la parte incumplidora, de manera que dé a la parte lesionada razones para no creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte ( T.S. sentencia de 10 de octubre de 2005 ).

Así habra de analizarse la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda, preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia.

De tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pués, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial'.

SEXTO.-En el supuesto de autos , por el apelante se alega que el actor no puede pedir el cumplimiento de la obligación , ya que no ha cumplido sus obligaciones , en concreto , en el recurso , se enumeran tres incumplimientos del actor :

.-paralización la obra .

.- ejecutó mal la misma, ejecución defectuosa.

.-y el retraso en la ejecución y finalización de la misma.

En relación al retrasoseñalar que la Jurisprudencia de manera reiterada mantiene que no basta para considerar incumplimiento total de un contrato, que es lo que justifica la resolucion del mismo, el mero retraso sino que este debe ser de entidad y gravedad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada , así señaló la sentencia del T.S. de 17 de diciembre de 2.008 que no todo incumplimiento es apto para conllevar la resolucion del contrato resultando necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contrato y sí su inobservancia debe llevar al incumplimiento definitivo del contrato, no siendo asi si se trata de supuestos en los que lo acordado puede ser todavía realizado, siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado.

Es decir, cabe apreciar un incumplimiento total justificador de la resolucion cuando el plazo de entrega se pactó como esencial expresamente o cuando así pueda deducirse objetivamente de su contenido , pero no concurre si no se demuestra una realmente prolongada inactividad o pasividad del deudor de la prestación demostrada por la entidad e importancia del lapso de tiempo que efectivamente tarda en llegar a cumplir, tiempo que pueda apreciarse que incide esencialmente en contra de los intereses y legitimas expectativas de la contraparte en la relacion jurídica frustrando las mismas y aquí consta que no era esencial porque ni literalmente el contrato asi lo establece anundando a su incumplimiento una clausula de resolucion del mismo, ni puede considerarse plazo esencial por su objeto, como se deriva ademas de que la propia apelante negocio en su día y consentia por si una ampliación del plazo pactado .

Esta doctrina sera plenamente aplicable al supuesto de autos , dado que en el documento nº 1 de la demanda se aporta el presupuesto para la restauración de la fachada e instalación de ascensor y como plazo de entrega se fija seis meses desde el inicio, folio 34.

En junta de 3 de noviembre de 2.010 se acuerda lo siguiente:

'APROBACION INICIO OBRAS, REPARTO DE RESOLUCIONES APROBADAS POR GOBIERNO VASCO. ESTABLECIMIENTO DE ENTREGA DE CUOTAS. PROCESO EXPROPIACION DE PARTE DEL LOCAL INFERIOR.

Se aprueba por unanimidad de los presentes (excepto los Sres. Pedro Miguel , Propietarios del NUM002 ) el inicio de las obras de rehabilitación e instalación del nuevo ascensor en el edificio siempre y cuando estén aprobadas las preceptivas licencias y sin que se incremente el coste de dichas obras.

Se aprueba asi mismo por unanimidad el pago de 2.160 € más iva en concepto de honorarios al arquitecto como consecuencia del nuevo anexo al proyecto inicial presentado por causa de la expropiación de parte del local de la comunidad'

Si bien de las cuestiones a las que se alude en los ruegos y preguntas se infiere la existencia de flecos todavia no resueltos para el comienzo de la obra.

En junta de 18 de noviembre de 2.010 se recoge :

'DUDAS Y PREGUNTAS PREVIAS AL INICIO DE LA OBRA. ELECCION COLOR DE LA FACHADA. VERIFICACION DE PUNTOS ANTES DEL INICIO DE LA OBRA.PLAN DE GASTOS.

Se informa de que ya están aprobados los permisos necesarios por parte del ayuntamiento de San Sebastián para el inicio de las obras de rehabilitación de la fachada e instalación de ascensor, cumpliendo todos los requisitos legales. Se informa así mismo por la empresa Mastrodicasa que la duración de la obra sería de 6 a 7 meses siempre que no concurran circunstancias de fuerza mayor y que el inicio de la misma será a finales del mes de noviembre de 2010.

Así mismo, se informa por parte de la empresa Mastrodicasa de la necesidad de sacar fotos del interior de todas las viviendas antes del inicio de la obra para evitar posteriores problemas con la compañía aseguradora. Dichas fotos las puede tomar el titular de cada vivienda y a parte Mastrodicasa enviará un fotógrafo para realizarlas previo aviso del día y hora'.

Si ha quedado acreditado que en junio de 2.010 cuando las obras debian haber terminado , las mismas no habian concluido y que a dicha fecha la Comunidad estaba al corriente de los pagos a efectuar.

También , obra al folio 64, comunicación que el administrador de 15 de septiembre de 2.011 dirige a los copropietarios en que consta expresamente que:

' Donostia a 15 de Septiembre de 2011

Sres. Propietarios

Tal y como se acordó por los propietarios asistentes en la reunión celebrada el miércoles de la pasada semana, se ruega a todos los Sres. Copropietarios que en la medida de lo posible ingresen ya la cuota 10 y 11 relativa a la rehabilitación e instalación del ascensor e inclusive la última si se quiere para no interrumpir la finalización de la obra prevista para el 31 de octubre. De ese modo el contratista se compromete a dejar un plazo de 3 meses desde que finalice la obra par que se puedan cobrar las ayudas del gobierno vasco y pagarle las dos últimas facturas que quedarían pendientes a esa fecha'.

Y en la junta general extraordinaria de 17 de noviembre de 2.011 se examinó la cuestión relativa a los pagos.

En la junta de 19 de diciembre de 2.011 se estudia la situación de la obra:

'SITUACION DE LA OBRA: PROPUESTA JUVENAL

El administrador traslada a los asistentes la situación de la obra en este momento, y la propuesta del fachadista para continuar y terminar la obra. La realidad es que la obra está parada por dificultades financieras del fachadista que le impiden continuarla.

La propuesta del fachadista consiste en que la comunidad emita un pagaré que le permita conseguir tesorería, y de esa forma poder hacer frente a los pagos que le permitan reiniciar la obra y terminarla cuanto antes.

Se explica lo que técnicamente es y supone un pagaré, y las implicaciones en la economía de la Comunidad. Se debate ampliamente el tema interviniendo todos los presentes.

Como resultado del debate, y por siete votos a favor, un voto en contra, y dos abstenciones, se decide lo siguiente:

-Emitir pagaré a nombre de la empresa Mastrodicasa, por importe de 22.894,65 €.

-El vencimiento será de 30 de Junio de 2012.

-El representante de Mastrodicasa debe comprometerse por escrito a terminar la obra para la fecha de 31 de enero de 2012. Condición que se considera imprescindible teniendo en cuenta la importancia de la fecha de final de obra, para los posteriores trámites de los expedientes de cobro de ayudas por parte de los vecinos que lo han solicitado'.

La situación creada fue examinada por la junta de 19 de diciembre de 2.011 en la que se produce una prórroga del plazo para concluir la misma el 15 de enero de 2.012, como consta en el documento suscrito por el representante de la actora al folio 74, quedando acreditado del certificado final de obra emitido por el arquitecto Sr. Jacinto que la misma concluyó el 15 de febrero de 2.012.

En el supuesto de autos en relación a la alegación del apelante de que la obra no se finalizó en el plazo pactado, junio de 2.011 , por causa imputable al actor no puede concluirse de los avatares expuestos en las actas anteriores , porque los retrasos que se señalan por parte de la actora a la vista de lo acontecido y los impagos de la demandada de manera coetánea impliquen que al mismo pueda atribuirse el efecto de impedir la reclamación de la obra ejecutada, por lo que este motivo de recurso debe decaer.

SEPTIMO.-En cuanto al otro incumplimiento , a la obra no ejecutadala demandada entiende justificado el impago al no estar la obra conclusa , extremo referido , sustancialmente , a la licencia de ascensor , que nos hallaríamos ante la exceptio non adimpleti contractus, lo que determinaría la improcedencia de la reclamación de la actora.

En la demanda se reclaman los pagos nº 11 y 12 señalándose en el presupuesto que se harían 12 pagos mensuales de 21.198, 75 euros más el IVA.

De la comunicación que obra al folio 64 se evidencia que los problemas de abono surguen desde la cuota 10 , que se debió abonar , pués en la junta de noviembre solo se hace mención a las dos últimas.

En este punto habra de mencionarse que en el presupuesto se hallaba el capítulo de instalación de ascensor para 8 personas, adjuntándose descriptivo básico del ascensor a instalar en que consta apartado adaptado a la Directiva Europea 95/16/CE y / o normativa europea En/ 81 y al Decreto 68/ 2.000 sobre condiciones de accesibilidad, con incumplimientos a justificar por el arquitecto redactor del proyecto.

En el folio 424 obra la concesión de la licencia para la instalación del ascensor en la que se exigia las siguientes condiciones:

'Una vez analizada la documentación aportada con fecha de mayo de 2010 se informa favorablemente con las siguientes condiciones:

-Se debe instalar un extintor eficacia 21A-113B en cada planta y alumbrado de emergencia en la totalidad de la caja de escalera.

-Se debe colocar un sistema de extracción de humos a lo largo de la escalera, con rejilla en cada tramo o piso, con salida a la cubierta e instalación de un aspirador estático permanente, que se emplace en una de las esquinas de la escalera, y que tenga la mayor sección posible.

-La escalera deberá disponer de salida a cubierta con unas dimensiones mínimas de 0.80x 0.80m.

-La resistencia al fuego de la estructura reformada será R-90, por lo que se deberá proteger.

-El cuarto de máquinas es un local de riesgo especial 'riesgo bajo' por lo que sus paredes y techos que separan el resto del edificio han de tener una R90 minutos y la puerta de comunicación será EI45-C5.

-Se deben colocar carteles de señalización de vías de salida fotoluminiscentes, según la CTE-DB-SI, en cada planta.

-Se debe colocar un sistema de detección automática de humos con alarma en la escalera, con detectores en cada planta.

-Todos los medios de protección contra incendios cumplirán en su instalación y mantenimiento con lo establecido en el Reglamento de Instalaciones de Protección contra incendios (RD 5 de noviembre de 1993, nº 1942/93)'.

En el documento nº 6 de la demanda se contiene facturación de estos trabajos a realizar por el actor que ascenderían a 8.244 euros, folio 51.

Obran en los folios 480 y siguientes las comunicaciones entre Parvisa y la dirección técnica de la obra , Sr Jacinto ,en los cuales se señala que se tendran que dar cumplimiento a dichas condiciones para la continuación del expediente de ayudas municipales y del Gobierno Vasco.

En el dictamen aportado con la contestación a la demanda consta expresamente que:

'Es necesario cumplimentar el condicionado municipal que exige la licencia de obras. Ello obliga a realizar las unidades reflejadas en el informe del Aparejador Municipal cuya valoración es de aproximadamente unos 8.244 €. Es indudable que estas partidas no figuraban en el presupuesto inicial aceptado por la Comunidad pero no comprendemos como antes de empezar la obra no se dio cuenta a la propiedad del hecho de la necesidad de ejecución y de su valoración a parte. Porque la realidad es la adjudicación de una obra a precio cerrado en la el contratista se ocupa de absolutamente todos los trámites.

La obra no puede darse por terminada sin resolver esta cuestión'.

En el dictamen pericial judicial , en sus conclusiones , se establece en este extremo que:

'1º.-TRABAJOS QUE FALTAN POR REALIZAR PARA CUMPLIR CON LA LICENCIA.

La licencia exigía una serie de medidas supletorias que no se han cumplido. El sentido de la adopción de dichas medidas en que la instalación del ascensor en la ubicación actual condena las ventanas de la caja de escalera, con lo que se genera un espacio cerrado en el cual se deben aplicar una serie de medidas para garantizar la seguridad en caso de evacuación debida a incendio.

Dichas medidas son de obligado cumplimiento puesto que vienen impuestas en la licencia concedida para las obras y se ha ejecutado dicha obra.

El devenir usual de éste tipo de imprevistos es el de plantear a la comunidad las exigencias que impone la licencia y, previo presupuesto, la comunidad de propietarios asume o no la ejecución de las obras con el nuevo condicionante'.

Ello se considera en la resolución recurrida como aumento de obra , no incumplimiento contratual al tratarse de trabajos exigidos de manera autónoma , adicional a los inicialmente presupuestados por la administración municipal que indicen en la posibilidad de tramitar ayudas , tanto municipales como del Gobierno Vasco , per se no constituye un incumplimiento contractual , ya que instó la solicitud de licencia municipal para la instlación del mismo , que quedo condicionada al cumplimiento de una serie de condiciones en relación al Reglamento de Instalaciones de Protección de Incendios que no eran previsibles al momento de elaboración del proyecto y cuya ejecución no se incluía en el presupuesto, como también se desprende del dictamen pericial judicial, por lo que en este extremo debe confirmarse la resolución recurrida.

OCTAVO.-Para examinar el resto de las cuestiones objeto de impugnación , sustituciones y humedades,ha de partirse de que en el dictamen pericial judicial que se va a seguir , al igual que en la resolución recurrida , por su mayor imparcialidad , se diferencia:

1.- trabajos que faltan por realizar para cumplir la licencia.

2.- trabajos que faltan por realizar para cumplir presupuesto aprobado.

3.- trabajos que faltan para cimplir presup-sustituciones.

4.- partidas de obra mal ejecutadas -reparación.

5.-patologías detectadas en las que no se estima relación directa con la obra.

6.- estado general de la fachada.

En el acto del juicio, el Sr Carlos Jesús , testigo , que es administrador de la finca demandada conoce el representante de la actora , no hace seguimiento de las obras , la idea de la comunidad no tiene claro si era un ascensor para cuatro personas , ni tampoco recuerda si la idea inicial era comprar el local de planta baja , si la idea inicial era instalar el ascensor desde el local y no como esta instalado.

No han tenido ningun problema grave con la comunidad del 60 , no se tratado en ninguna junta esta cuestión.

La comunidad dispuso para la actora la azotea para dejar los materiales y herramientas , en las juntas constan seran de antiguo administrador.

Parece ser se han hecho cosas de más como le ha dicho el actor , pero no tiene el argumentos técnicos para saber si ello es así.

En el 2.013 ha habido algun problema con una bajante cree solo un aviso en esa comunidad , acudió empresa Fontaneria Goierri.

Es administrador desde 2.008, 2.007 , presupuesto para que las fachada , la s cuatro quedaran en perfecto estado y ascensor , cree era un presupuesto cerrado.

Los trámites de licencias el actor y se encargó pedir ayudas la comun de 3.000 euros a fondo perdido y tramitaron las particulares a Ayuntamiento y Parvisa , se han pagado Diputación , pero no Ayuntamiento les reconocieron pero les dijeron que no habia dinero y la de Parvisa se pidieron subsanaciones y no se ha pagado.

La obra se inició finalmente en enero de 2.001 , con una duración de seis meses , no se acaba los seis meses , en ese verano le consta que se ha bajado el ritmo pero bastante puntualmente en los meses de verano, pero no continuo en el tiempo.

En diciembre de 2.011 la obra parada el contratista no tiene dinero se le da pagar del decimo pago y con ese compromiso se terminaba la obra se recogería sumas de Parvisa y se pagarían las dos cuotas pendientes.

Cree que se termina posterior a enero de 2.012.

La comunidad piensa que la obra no esta terminada a día de hoy .

Las obras de NUM003 la actora le dijo las partidas a abonar la comunidad y las que tenia abonar el propietario , las de la comunidad pactadas.

En el documento nº 15 de la demanda de trabajos fuera de presupuesto se le pide que haga recepción a nivel informativo de cosa nuevas que se han hecho al obras , finales de 2.012 o ese año , esas obras no las ha solicitado , excede del mandato que tiene atribuido.

Acordó la comunidad cambiar el suelo del portal a el no le consta igual en converesaciones entre ellos los han hablado.

LLama a Parvisa no se han entregado las ayudas , le hablan irregularidades ese en verano de 2.012 se pone en conocimiento de la comunidad , tiene entendido la actora no esta de acuerdo en hacer esas partidas.

Se pide un presupuesto para subsanar lo solicitado por Parvisa por encargo de la Comunidad a otra empresa , Construcciones Elgea, dijeron que habia más cosas que ellos propondrian , le dijeron habia bastantes defectos que Iberdrola no habia pasado.

El perito Sr. Felix manifiesta que ratifica su informe , fue en septiembre de 2.012 la obra no terminada, los condicionantes de la licencia que faltan afectan a la seguridad del edificio , son condicionantes pedidos ayuntamiento , que no tiene ver con las ayudas , deberian ser conocidos por un profesional en el momento que se da la licencia se conoce antes de iniciar la obra , en el presupuesto no figuran.

Uno de los condicionantes de licencia al fuego R90 , para proteger la estructura para incendios y se debería aportar un certificado de que se ha echo esa resistencia al fuego.

Y el coste de protección no es poco depende de la situación de la estructura.

La instalación eléctrica no ha pasado inspección Iberdrola es necesaria al haber armario de contadores , que esta sin terminar , sin rematar.

Hya remates de cubierta , de caja de escalera , llave de agua y las derivadas de la licencia.

La fachada deficiencia a simple vista , pero no puede valorarlas sin estudio , humedades y pequeños desconchados.

Los balcones estaban incluidos en el presupuesto barandillas , tratamiento y techos , hay balcones cerrados y abiertos seran por condensación por mal colocación.

No ha inspeccionado foso del asensor , vió el cuadro a la derecha en el portal.

Hay pedir un nuevo contador para el ascensor Iberdrola pide condiciones para modificar las acometidas de la casa.

Las humedades de la fachada en la parte baja de la albardilla de las ventanas y daba sensación estaba sin rematar y algun canto de esquina.

El perito judicial de esas humedades parecen venir de arriba abajo que es un problema de impermabilización de los balcones , eso no estaba incluido , pero estas humedades no por impermeabilización , sino porque no se aisla por debajo del balcón , no son humedades por impermeabilización , sino por condesación.

El que se utilizara la cubierta como depósito de herramientas habia manchas que podian dar lugar a entrada de aguas , el simple vsitazo exige rematar esos golpes y mnachas , no comprobo hubiera goteras en pisos inferiores.

El perito Sr Gabino del Gabinete Ibañez , ratifica el informe , acudió al instancia asegurada Sra Petra tenia humedades antes no tenia , que tras la reforma fachadas hay humedades cae a chorro , habia humedades en el salud que daba a la fachada trasera , llamó al actora para informarse de la obra no le dieron información y no pudo contrastar, se basa en las manifestaciones de la asegurada y la administradora.

La humedades del NUM003 podian venir de los balcones superiores cuya impermeabilización no estaba en el presupuesto , los comprobo podría ser por impermeabilización pero no bien presupuesto y no lo puede afirmar.

El Sr Hilario , perito judicial , se analiza por partidas , trabajos por realizar para cumplir licencia entre ellos acceso a licencia esta ejecutada pero no cumple licencia , no tiene las dimensiones necesarias , supone que es el que existía, esto para puedan acceder bomberos a la escalera o al reves , faltan luminarias , ni detecto humos , no sistemas de alarma , lo pedía la licencia , los extintores no hay uno por planta eran los que habia anteriormente alternamente y falta extintor en cuadro de maniobra y señales fotoluminiscentes era todo lo que pedia la licencia para protección de incendios.

Extracción de humos falta segun la licencia , pone licencia la máxima que se pueda, se podria instalar en las esquinas y taladrar el forjado de la escalera.

Esta valorado en su informe todo lo necesario para cumplir la licencia.

Respecto a la resistencia al fuego de la nueva estructura se debe aportar un certificado la contrata dice se ha ejecutado , pero no le dijeron como , una obra ejecutada habria abrir habria aportar el certificado y si no esta habria conseguir el R90 , eso no esta valorado en su informe , pé shaya que certificarlo o hacer obra.

El presupuesto de la actora para hacer obras de licencia es de 8.000 y en el suyo ha seguido los precios de Gobierno Vasco.

Se ha ejecutado el ascensor y hay las obras anteriores.

La dirección de obra si se le ha hecho llegar la licencia el contratista debió conocerlo , se le hace llegar la licencia al mismo.

El cuadro eléctrico sin terminar , ascensor y elementos comunes , no ha pasado Iberdrola a dar el visto bueno , más que eso habra que hacer el boletin a Industria que es obligatorio , habria ver si Ibedrola da la autorización , tras terminar.

El cuadro eléctrico por detras de madera hay que aislarlo , esta mal ejecutado o sin terminar.

Faltan canaletas de la fachada y de reparar un 10% en el local no ha podido comprobar si esta ejecutado si esta correcto , si se ha dado el mortero hay que levantar para ver si se ha hecho bien , pués el aspecto externo es igual de hacerlo bien o mal.

Los buzones son colocar , sobre un armario de madera.

Los trabajos que estan sin realizar para cumplir el presupuesto sustituiciones en la fachada la parte trasera conforme al presupuesto y la delantera y lateral se hizo de otra manera se pidió se aclara si se acordó con la comunidad , no es normal dos fachadas distintas durante la obra se cambia el sistema, en el presupuesto sanear el mortero y saneado aplicar mortero aislante, la sustitución en el lateral si se ha sanado el mortero y se ha aplicado corcho seria similar al mortero , pero el corcho permite aplicar sin sanear , no se sabe si se ha saneado.

El sistema planteado más completo en la fachada trasera , pero si se ha pactado comunidad el cambio.

Si no se ha efectuado el saneado antes de aplicar el corcho , si el paramento no esta sano el corcho se desprendera.

Cambio suelo portal previsto marmol y se ha echo ceramica que dicen los propietarios resbala , han solicitado certificado cumple los requisitos.

Partidas de obra mal ejecutadas entre ellas impermeabilización entra agua foso , se pueden deteriorar los muelles , es un defecto de obra.

Como hay agua en el foso humedad en la parte que sube y habria tratar interior y exterior.

La pintura de las barandillas estan oxidadas ha pasado poco tiempo , tenderetes , la carpinteria esta mal.

Tapajuntas del castillete del ascensor y las juntas con la fachada se han despegado hay que pegar de nuevo , no afecta a la resistencia al fuego , solo para no entre agua.

La cubierta ha servido de almacen y esta sucia y deteriorada , su configuración no es correcta , pero no entra agua , solo propone sanear lo dañado por la obra.

En la fontaneria que pasa a través del armario electrico subirla y pasarla por el techo y cambiar la llave general de la escalera.

Los daños en las viviendas , humedades, las visitaron y metieron lo que era consecuencia de la obra, las del 4º le dijeron que no tenian antes y los del 1º y 2º no le dijeron nada.

Y otros de los que no se ve causa directa , desde que se terminó la obra y durante la obra ha pasado tiempo y no puede imputarse a la obra , no esta claro puede ser por el puente térmico , no se puede decir sin una observación , puede ser entrada de agua al no haberse efectuado la impermeabilización de los balcones hubiera sido conveniente hacerlo , aqui lo que se dictamina si de la obra presuestada se ha cumplido o no.

En la valoración de su presupuesto no esta metido el IVA y si el beneficio industrial y gastos generales estan incluidos en los precios , solo faltaría el IVA el reducido , el 10%.

Para hacer las obras que son necesarias para la licencia y dar por terminada la obra haría falta un técnico para las certificaciones y una dirección.

Si hay contratar un director para la obra sería un 8% más el IVA del 21%.

La totalidad de las partidas a hacer serían de 1.800 euros , falta cuadro contadores elementos comunes y ascensor , cree no es posible haya obtenido alta Industria, la instalación del ascensor hay cambiar voltaje de la red y se mete alta tensión se ha tenido hacer al necesitar el ascensor una potencia superior.

La partida de sustituciones lo supedita al acuerdo de las partes , sistema ipec hispania es el corcho proyectado.

Hay cosas mal ejecutadas y cosa parece estar sin terminar , de todo , que pase red eleectrica que pase conducción de agua es defectos construcción de diseño , agua foso defectos construcción y otros remates.

Impermeabilización del foso este año han tenido problemas de atascos de bajantes esto no ha influido , esta al lado del monto sería el agua del monte.

La cubierta habia otros problemas y se puso a disposición la comunidad para almacen los daños que constata son derivados de ello , además , de los defectos de como es la cubierta, todavia hay restos de mortero y demás.

Si estaba mal puesto el armario de electricidad al poner el ascensor hay poner bien.

El electricista hizó una instalación provisional para ver si ascensor funcionaba , no hay instalación propia del ascensor , hay haber toma propia ahora la toma de la instalación general.

Y en el dictamen pericial judicial se expone que :

'2º.-TRABAJOS QUE FALTAN POR REALIZAR PARA CUMPLIR CON EL PRESUPUESTO APROBADO

La sensación general es la de una obra prácticamente terminada, habilitada para el uso, pero a la que le faltan los remates finales. De esta manera quedan por instalar el cuadro eléctrico del ascensor y de los elementos comunes, la canaleta para el cableado en la zona del NUM004 , la colocación de los buzones y el saneado completo de la estructura de hormigón armado del local de planta baja.

Asi mismo, la reparación de los daños en las viviendas parece hallarse en la misma fase, en espera del remate final una vez ejecutadas las partidas principales.

TRABAJOS QUE FALTAN POR REALIZAR PARA CUMPLIR CON EL PRESUPUESTO APROBADO-SUSTITUCIONES

Se han realizado variaciones importantes en el transcurso mismo de la obra: se ha sustituido el acabado de aislone+mortero monocapa por un corcho proyectado en aproximadamente el 40% de la superficie. Somos conscientes de que en obras de rehabilitación son frecuentes los cambios y adaptaciones a la realidad encontrada una vez iniciada la obra, pero ésta variación supone variar prácticamente el acabado de casi la mitad de la fachada.

Lo mismo ocurre con el aislamiento término del arranque de la fachada Oeste (la del lado del monte) en el que se ha sustituido el aislamiento térmico más el tabique tambor ( a nuestro juicio 6 m es una altura excesiva para un tabique tambor, se trataba de una partida de dificil ejecución) por el tratamiento con el corcho proyectado.

Se deberá esclarecer si los cambios se han realizado de acuerdo con la comunidad puesto que lo acordado se recoge en el presupuesto inicial y no se puede variar unilateralmente'.

Por el apelante se señala que se han sustituido cuatro partidas del presupuesto aprobado y se ha ejecutado de distinta forma , así:

'Picado Revestimientos.

Se ha ejecutado en la parte correspondiente al acabado de mortero monocapa, se deberá justificar su ejecución en la parte del corcho proyectado mediante fotografías o albaranes del vertedero de las fechas en que se ejecutó.

Mortero aislone.

Se ha ejecutado en un 60%, se deberá acreditar el acuerdo de sustitución adoptado con la comunidad de propietarios.

Revestimientos monocapa.

Se ha ejecutado en un 60% se deberá acreditar el acuerdo de sustitución adoptado con la comunidad de propietarios.

Aislamiento térmico.

Se ha sustituido la partida de aislamiento térmico más tabique tambor por la aplicación de corcho proyectado. El grosor de la fachada en el piso NUM005 no deja lugar a dudas, ya que el paquete a instalar alcanzaría practicamente el grosor de 10cms que tiene actualmente y el paño no presenta resaltes'.

Por lo que se refiere a las sustituciones señalar que en la sentencia recurrida se señala expresamente en relación a esta capítulo:

'En cuanto a las sustituciones de partidas de obra presupuestadas, en concreto , la sustitución en obra del acabado con mortero aislone y mortero monocapa que estaba presupuestado por corcho proyectado en la fachada principal y el lateral por el que se accede al portal, que aproximadamente corresponde al 40% del paño de fachada, y la sustitución de la partida de aislamiento térmico más tabique tambor por la aplicación de corcho proyectado, debemos indicar que la sustitución del mortero por corcho proyectado fue expresamente aceptado por la Comunidad en Junta General Extraordinaria de 18 de mayo de 2011, en cuyo Punto 1º del orden del día consta que la Comunidad acordó 'por unanimidad de los presentes la utilizacion del sistema dipec Hispania que va proyectado a la fachada por medio de pistola por las ventajas (aislamiento termico, aislamiento acustico, evita condensanciones...) que ofrece', habiendo señalado el perito judicial en el acto de la vista que el sistema 'dipec Hispania' que se menciona en dicho acuerdo es el sistema de corcho proyectado. Por tanto estas sustituciones no pueden considerarse incumplimientos contractuales'.

El apelante , en cuanto a las sustituciones , mantiene que no puede atribuirse a la autorización conferida por la Comunidad para utilizar el sistema dipec Hispania la extensión que se pretende en la resolución recurrida de que abarcase la sustitución de todas esas partidas.

En la resolución recurrida se explicita que dicha autorización obra contenida en el acta de la junta de propietarios de 18 de mayo de 2.011 en la que obra expresamente que :' se acuerda por unanimidad de los presentes , la utilización del sistema dipec Hispania que va proyectado a la fachada por medio de pistola por las ventajas ( aislamiento termico , aislamiento acústico , evita condensaciones...) que ofrece'

Es decir , se acuerda la sustitución del sistema proyectado para la fachada por el que se expone , sin perder de vista por último , en cuanto a la ejecución y técnica lo expuesto en el acto del juicio por el perito judicial en relación a la sustitución del mortero por corcho proyectado.

Por lo que se refiere a las humedades en fachada señalar que en el dictamen pericial judicial se expone que:

'El estado general de la fachada es correcto, existen desconchones puntuales en el corcho proyectado pero siempre en lugares accesibles y que han podido ser causados por el uso.

En cuanto a los cercos y manchas que muy localizadamente presenta, a nuestro juicio no se debe tanto a una mala o incorrecta ejecución como a condiciones del parámetro base y, sobre todo, a la no adopción de medidas correctoras de la evacucación del agua de los vanos y resaltes, de manera qeu no se facilita la correcta expulsión del agua mediante la instalación de goterones y similares. Es una lástima no haber aprovechado la obra para ejecutar todos estos remates, pero no venían recogidos en el presupuesto, por lo que no se pueden exigir como partidas pendientes'.

Y en el mismo en cuanto a partidas de obra mal ejecutadas-reparación:

'3º.-PARTIDAS DE OBRA MAL EJECUTADAS-REPARACIÓN

En este apartado se recogen:

-partidas directamente mal ejecutadas como la impermeabilización del foso y las pinturas de las carpinterías.

-ejecuciones de partidas que no respetan nomativas sectoriales ni el Código Técnico de la Edificación, de obligado cumplimiento todas, como el suelo del portal y la acometida de agua.

-por último, se han incluido en éste apartado los daños ocasionados en las viviendas durante la ejecución de las obras'.

En las conclusiones , en el folio 374, obra:

'CONCLUSIONES:

Los trabajos que faltan por realizar para cumplir la licencia son básicamente los referentes a la dotación de seguridad para la evacuación de incendios de la caja de escaleras y ascienden a 4.854 €.

Los trabajos que faltan por realizar para cumplir con el presupuesto aprobado corresponden con remates de obra finales y ascienden a 1.862 €.

Los trabajos que faltan por realizar para cumplir con el presupuesto aprobado, que se han ejecutado, pero de manera diferente a lo recogido en el presupuesto corresponden a la aplicación del corcho proyectado ( fachada c/ CALLE000 -Este lateral acceso portal-Sur y arranque fachada lado monte-Oeste) y ascienden a 29.922 €. Se deberá justificar el acuerdo sobre el cambio de acabado.

En cuanto a las deficiencias detectadas en la ejecución de la obra, existen partidas de obra directamente mal ejecutadas y existen partidas bien ejecutadas pero que no cumplen con normativas de obligado cumplimiento.Se ha incluido en éste apartado la voloración de los daños causados por la obra a las viviendas y el total de los tres apartados asciende a 10.830 €'.

A la vista de estas consideraciones contenidas en las conclusiones del dictamen pericial judicial debe compartirse el argumento de la resolución recurrida de que nos encontramos ante incumplimientos contractuales de escasa entidad , atendiendo a la entidad y volumen de obra ejecutada y por ello , al igual que en esta , a la suma reclamada se debera reducir en la sumas señalada para la ejecución de esas partidas , en concreto , la de 1.862 y 10.830 euros , en el dictamen anteriormente señalado.

Y por último , en la resolución recurrida no se acoge la petición relativa a la dirección de obra que el apelante reitera al diferir de lo concluido atendiendo a la entidad , sobre todo , de la cuestiones a ejecutar, que se dan incumplimientos de la normativa , cuya observancia debe ser garantizada por un técnico.

En este punto , el perito judicial señala que para la obra no era necesaria dirección de obra , entendida como la necesidad de un profesional para la ejecución de la misma , cuestión distinta es que deban los certificados necesarios emitirse por quien ejecuta la obra cuando sean necesarios, pero en este punto y atendiendo a las concretas partidas que se acogen en la resolución recurrida y se mantiene en esta resolución y por ende , la obra a ejecutar que abarca sustancialmente , los trabajos pendientes de ejecutar y mal ejecutados , ello supone que no sea necesaria de conformidad con lo expuesto por el perito judicial la dirección técnica para su ejecución.

Por lo que debe confirmarse la resolución recurrida.

NOVENO.-La desestimación del recurso supone ex art 397 y 398-1 de la L.E.Civil la imposición de las costas de la alzada al apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 de San Sebastian dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastian de fecha 3 de enero de 2.014 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.