Sentencia Civil Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 213/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00150/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

N00050

PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456

N.I.G. 34120 37 1 2014 0105324

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000213 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CARRION DE LOS CONDES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000643 /2012

Recurrente: Gracia

Procurador: ELENA RODRIGUEZ GARRIDO

Abogado: ENRIQUE CARASA SAENZ DE VILLAVERDE

Recurrido: Gervasio

Procurador: ISABEL ABAD HELGUERA

Abogado:

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº150/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Rafols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Mauricio Bugidos San José

Don Carlos Miguelez del Río

En la ciudad de Palencia, a 21 de octubre 2014

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº de Carrión de los Condes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 4 julio de 2014 entre partes, de una, como apelante, DOÑA Gracia representada por la Procuradora Doña Elena Rodríguez Garrido y defendida por el Letrado Don Enrique Carasa Sáenz de Villaverde, y de otra, como apelada, DON Gervasio representado por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y defendido por el Letrado Tomás de Abajo Olea, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Andrés Pastor en nombre y representación de DOÑA Gracia frente a DON Gervasio , absolviendo al demandado de los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas a la parte actora '

2º.- Contra dicha sentencia interpuso la parte actora el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Carrión de los Condes dictó sentencia cuyo fallo es del contenido literal que se ha transcrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución; y contra la misma se alza la representación de doña Gracia interponiendo recurso de apelación, al que se opuso la contraparte una vez que fue la fue dado traslado del mismo.

En el escrito de demanda se ejercitaba por la representación de doña Gracia cuatro acciones negatorias de servidumbre, en concreto de vistas, de alero y de desagüe o vertido de aguas, argumentando que el demandado estaba disfrutando de las mismas en propiedad contigua a la de la actora, sin título ni justificación legal alguna para ello. Seguidas las actuaciones por el trámite del juicio ordinario se dictó sentencia que se amparaba fundamentalmente en la prueba pericial judicial practicada, y por ello, y en atención a lo allí informado, la solución absolutoria.

El escrito de recurso determina cuatro motivos que son los que estudiaremos en los fundamentos jurídicos siguientes.

Antes de ello advertimos que sin que se alegue como motivo de recurso, la parte recurrente hace consideración en relación a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia relativa a la propiedad de la calle o hueco que existe entre la propiedad actora y la demandada, pero precisamente porque no fue objeto del procedimiento la cuestión sobre la que se alega y diserta, tampoco puede ser motivo de recurso, y así se dice por la recurrente, y en consecuencia sobre ello no cabe resolver, pero tampoco hacer consideración alguna.

SEGUNDO.- Hemos dicho en el anterior fundamento que una de las acciones ejercitadas era la negatoria de servidumbre de vistas, que en realidad eran dos, como luego se verá, y en concreto se fundamentaba en la incorrecta disposición de dos ventanas abiertas en la propiedad del demandado hacia la del actora. Una de las situaciones que se planteaba era la apertura por parte del demandado en la planta alta de su propiedad de una ventana pavés sin derecho para ello.

La juzgadora instancia no estimó la demanda en este punto argumentando que entiende que no se ha demostrado que en el momento de la presentación de la demanda la ventana en cuestión no estuviese cerrada. Frente a ello en el escrito de recurso se dice que el día 22 de junio de 2012, el señor letrado de la parte actora se dirigió al demandado instándole al cierre de la ventana en cuestión, que tal misiva fue contestada por el señor letrado de este último aceptando la situación y comprometiéndose al cierre, pero que sin embargo en fecha 30 de julio de 2012 se presentó demanda porque la ventana en cuestión aún no había sido cerrada. Además dice que prueba tal aserto la declaración de una testigo del actora, precisamente la madre de la misma, y entiende que la valoración conjunta de dicha prueba conduce a la conclusión de que el hueco de la ventana no estaba cerrado en el momento de la presentación de la demanda, que por tanto debe hacerse pronunciamiento al respecto, y que además tal conclusión debe conllevar la consecuencia de que no se haga pronunciamiento en costas en primera instancia.

Como quiera que el último motivo de recurso incide en impugnar el pronunciamiento condenatorio en costas, a él nos remitimos para discernir acerca del la procedencia o no de mantener dicho pronunciamiento, limitándonos en el presente fundamento al estudio de sí podemos entender que la ventana en cuestión estaba o no cerrada en el momento de la presentación de la demanda, y en consecuencia procede o no hacer pronunciamiento al respecto.

Frente al criterio de la parte recurrente que se sostiene en la emisión-recepción de dos cartas instando al cierre de la ventana, y contestando a tal requerimiento, y así también la manifestación testifical de la madre del actora, nos encontramos con que no hay una prueba objetiva que determine si en el momento de la presentación de la demanda, que por cierto se hizo en el decanato de los juzgados de León, lo que motivó la posterior remisión de actuaciones al de Carrión de los Condes, la ventana litigiosa estaba o no cerrada; y el único hecho cierto es que en el momento de la celebración de juicio y del dictado de sentencia, ya no existe como tal. Ante tal situación, valorada así además por la juzgadora de instancia, consideramos que el criterio de ésta no es erróneo, puesto que tiene fundamento para llegar a tal conclusión, y por tanto el motivo de recurso no puede aceptarse, en tanto no hay prueba objetiva que acredite error que deba de ser corregido en esta alzada.

Lo que pretende la parte recurrente es la apreciación la prueba testifical como absolutamente veraz, pero olvida que quien manifestó en el acto del juicio es la madre del actora, por tanto con interés siquiera sea indirecto en el resultado del pleito; y así también que se valore dicha prueba juntamente con la prueba documental aludida, pero la prueba en cuestión lo único que demuestra es la voluntad del cierre de la ventana, no en el momento en que tal cierre se llevó a cabo. Siendo además que los peritos a los que se alude en el escrito de recurso, cuando deponen en el acto del juicio, refieren el cierre reciente de la ventana, pero no lo sitúan temporalmente, debemos de estar a lo ya argumentado.

Así las cosas, entendemos correcto que la juzgadora de instancia rechace la pretensión de la ahora recurrente, pues si entiende que no se daba la situación de hecho en el momento de la presentación de la demanda en que se fundamenta la pretensión, es correcto el dictado de sentencia absolutoria, y no cabe pronunciamiento de inexistencia de derecho de servidumbre, que ya está reconocido por el demandado mediante la ejecución de actos conducentes al cierre de la ventana, que en efecto se consumó y con anterioridad a la presentación de la demanda.

TERCERO.- En relación con la segunda acción negatoria de servidumbre de vistas, se decía en la demanda que el demandado había abierto un hueco de dimensiones de 0,48 m de ancho por 0,44 m de alto con vistas directas a la propiedad de la actora, contradiciendo así la prescripción legal del artículo 582 del Código Civil , que dice que no se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones o voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay 2 m de distancia entre la pared que se construyan y dicha propiedad; y que tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 cm de distancia, excepcionando a ello que se puedan abrir ventanas o huecos de 30 × 30 cm inmediatas a los techos o a la altura de las carreras y con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre ( artículo 581 del Código Civil ).

La sentencia entiende que se cumple esta última prescripción, y para ello valora la total prueba pericial practicada, tanto a instancia de las partes como la judicial, y explica el porqué de tal conclusión. El actor y recurrente sostiene la existencia de error en la valoración probatoria, alude a que el exterior del hueco abierto tiene la medida de 0,48 × 0,44, y que además la alegación, aceptada en la sentencia recurrida, que refiere la imposibilidad de abrir la ventana con inmediatez al techo, no está suficientemente probada.

El motivo de recurso lo vamos a desestimar y ello por las siguientes razones:

- no hay motivo para entender errónea la valoración probatoria de la juzgadora de instancia, que asienta su convicción en la prueba pericial judicial, que dice que la dimensión de la ventana medida en el interior de la casa es de 30 × 30 cm. Si está acreditado que en el exterior, es decir en la parte externa de la pared, la medida es aproximadamente la que dice la parte recurrente, pero ello no es causa de estimación del motivo de recurso. Es así porque la prescripción legal que permite la apertura de ventana o hueco de 30 × 30 cm que en realidad excepcióna la regla contenida en el artículo 582 del Código Civil , tiene como fundamento evitar las vistas que quebranten la intimidad del vecino, razón por la cual en el exterior de la pared las medidas de la ventana pueden ser mayores, siempre lógicamente que la disposición de la misma no suponga que en la práctica la posibilidad de acceso a vista lo sea por un hueco superior a los aludidos 30 × 30 cm, y cuando además la mayor extensión de la ventana está abierta en propiedad del que apertura el hueco, por lo que nada empecé a la finalidad antedicha.

- de otro lado en la sentencia también se explica la imposibilidad de que la ventana esté inmediata al techo por la existencia de un elemento arquitectónico; es decir que el hueco está abierto en el lugar más próximo posible al techo, y por su extensión tampoco perjudica en nada a la actora, pues la finalidad de la norma de preservar la intimidad del predio vecino está asegurada.

CUARTO.- En la sentencia recurrida se llega a la conclusión de que la que se denomina servidumbre de alero y también la de caída o vertiente de aguas pluviales se han adquirido por prescripción, y se fundamenta tal criterio también en prueba pericial judicial. Se hace argumento de que ambas servidumbres son continuas y aparentes, y que ello permite la prescripción por el transcurso del plazo de 20 años a contar desde el momento en que se inició su uso, y como quiera que existe prueba en que asentar el criterio judicial, y está suficientemente explicado, a ello debemos de estar.

En el escrito de recurso se dice del pretendido error de la juzgadora de instancia al referirse a la existencia de una servidumbre de alero, siendo que es una limitación en el vuelo de la propiedad de la actora. Independientemente de que tal argumento no obstaría por sí al dictado de la sentencia desestimatoria, entendemos que lo argumentado en la sentencia recurrida no es erróneo. Nos encontramos ante una servidumbre que debemos de calificar como voluntaria, en tanto que supone una limitación del dominio, y configura una situación en que existe un predio dominante, el dueño del alero, y un predio sirviente, esto es aquel que soporta el alero en su vuelo. Nada impide, si no todo lo contrario, que dicha situación se califique como de servidumbre, precisamente porque como decimos nos encontramos ante una limitación del dominio de la demandada, y ello así debe de calificarse como positiva, continua y aparente, por lo que se puede adquirir por prescripción, y además calificarse de involuntaria.

De otro lado, denominar la situación en que un alero ubicado en la propiedad del demandado sobrevuele la propiedad de la actora, como constitutiva de una servidumbre de alero no es errónea, por más que como tal no esté definida en el Código Civil. Éste, en su artículo 594 , dice que todo propietario de la finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga las leyes y el orden público, y define así a las servidumbres voluntarias, pero no enumera todas aquellas posibles delimitando un número cerrado, por lo que la denominación de la servidumbre en el caso es libre, y entendemos también que acertada.

Por lo que se refiere a la servidumbre del desagüe de los edificios, también la sentencia recurrida explica que la vertiente se configura por un faldón y que siempre ha sido la misma, que así se observa en fotografías anteriores a la reforma, y así informó la perito del demandado y la perito judicial. Llega a la conclusión de que también nos encontramos ante una servidumbre continua, aparente y positiva, y por eso entiende que en el caso la vertiente caída potencialmente en propiedad de la actora tiene justificación legal. Lo entendemos así también nosotros.

La servidumbre de desagüe de edificios tienen la consideración de continua y aparente, en el sentido que establece el artículo 532 del Código Civil , siendo indiferente que los elementos arquitectónicos que la sustentan radiquen en el predio dominante o sirviente, pues lo determinante es su existencia real; y nada obsta a que en él caso de que se acredite la concurrencia de un modo de adquisición acorde con la servidumbre de que se trate, pueda entenderse constituida. El artículo 586 del Código Civil determina cómo deben de caer las aguas pluviales y en qué lugar, pero ello no impide que la regulación de dicho artículo, artículo que establece una norma general, no se pueda excepcionar por voluntad de las partes, o también por prescripción, como en el caso sucede, que no supone sino la aceptación de los implicados, siquiera sea de forma tácita, que se revela por el transcurso del tiempo.

Se dice también en el escrito de recurso que por la parte demandada no se presentó demanda reconvencional, y que en consecuencia es improcedente declarar la existencia de la servidumbre de desagüe, pero lo que la sentencia hace, y es suficiente leer el fallo de la misma para comprobarlo, es desestimar las pretensiones ejercitadas por la parte ahora recurrente, pero no hacer un pronunciamiento en su parte dispositiva acerca de la existencia de la servidumbre en cuestión. Cierto es que la desestimación de la demanda en este punto se fundamenta en afirmar que la pretensión de que se declare la no existencia de la servidumbre cuestionada no puede tener éxito en razón a que se ha demostrado su adquisición por prescripción, pero una vez que ésta se ha hecho valer o alegado como excepción, hacer fundamento de ello en la forma que se ha dicho para desestimar la demanda no es incorrecto.

Por todo ello la desestimación del motivo aquí estudiado.

QUINTO.- El último motivo de recurso impugnó el pronunciamiento condenatorio en costas, pero también se va desestimar. No sólo es que no admitamos ninguno de los motivos de recurso alegados y que aquí hemos considerado; es que tampoco entendemos que exista dificultad de hecho o de derecho en la resolución del pleito que configure una situación que habilite para apartarnos de la norma general contenida en el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que establece el criterio de vencimiento objetivo en relación al pronunciamiento condenatorio en costas.

El hecho de que hayan existido pruebas periciales discrepantes total o parcialmente, no determina que la situación techo sea especialmente dudosa, sino que en todo caso habla de discrepancias normales y previas al planteamiento de un pleito, pero en ningún caso justificativas de que nos apartemos del criterio aludido. Por todo ello el recurso se desestima en su integridad.

El argumento referido a la imposibilidad del perito de la parte actora de acceder a la vivienda propiedad del demandado no es suficiente para justificar las dudas que podrían amparar no hacer pronunciamiento condenatorio en costas, pues no aparece probado un acto obstativo para ello, ni que de existir se hubiese intentado remediarlo acudiendo al auxilio judicial.

Así también, la alegación de discrepancias entre los tres peritos relativas al grosor de la pared del edificio propiedad del demandado, no configura una situación que por sí excepcione la regla general, en tanto que pudiera constituirse en una situación generadora de duda de hecho de especial complejidad, y ello porque valorada tal circunstancia en relación con la totalidad de las acciones ejercitadas, no deja de referirse a una sola situación, de no especial importancia ni cuantitativa ni cualitativa.

SEXTO.- Al ser desestimado el recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Gracia contra la sentencia dictada el día 4 julio 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia de Carrión de los Condes , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOSmencionada resolución en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.