Sentencia Civil Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 37/2012 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de abril de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de junio de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Pedregal del Lago S.L.; Glainza S.L.

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte demandada y a la parte demandante, este último por la vía de la impugnación de la resolución, contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 656/2007 por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 10 de junio de 2011 , seguidos como apelante a instancia de Pedregal del Lago S.L., representada por la Procuradora Dña Lydia Esther Ramírez González, y dirigida por el Letrado Don Héctor Perdomo Suárez; y como impugnante a instancia de Glainza S.L., representada por la Procuradora Doña Emma Crespo Ferrándiz y asistida del letrado D. José Luis Romero Caballero Roldán; teniendo ambas partes la condición de apelantes y apeladas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Emma Crespo Ferrándiz representando a la entidad Glainza SL, contra la parte demandada la entidad Pedregal del Lago SL, representada por el procurador Doña Lidia Ramírez González debo CONDENAR Y CONDENO A la demandada al pago de la suma de 251.230,92 € , más los intereses legales en la forma estipulada en el fundamento quinto de la presente resolución, sin imposición de las costas.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos de su razón, uniéndose el original al libro de sentencias de éste Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme lo establecido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . con indicación de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, a interponer en este Juzgado dentro del plazo de los cinco días siguientes a la notificación, previa consignación en la cuenta de este juzgado del depósito referido en la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , según la modificación efectuada por la LO 1/2009 de 3 noviembre.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia en nombre de S.M .el Rey, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 25 de septiembre 2013.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando la indebida valoración de la prueba pues a su entender no cabe duda de que la entidad actora incumplió gravemente el plazo pactado para la terminación de las obras litigiosas, sin que durante el transcurso de las mismas hubiera formulado notificación alguna a la dirección facultativa sobre la existencia de cualquier extremo que significara un retraso o paralización de las labores de ejecución, tal y como estaba prevenido en la estipulación III de ambos contratos.

En dicha estipulación se preveía expresamente que 'de no realizarse tal comunicación en el plazo indicado no tendrá el constructor derecho a prórroga alguna'.

Aduce la demandada apelante que habiendo admitido la entidad actora que jamás pidió prórroga por causa alguna, procede la aplicación automática de la penalización de 301 euros diarios previstos en la cláusula XV del contrato.

Opina esta recurrente que entender lo contrario supondría la contravención del principio de autonomía de la voluntad ya que en el contrato se imputaba al actor la obligación de alegar en el momento oportuno la existencia de causas no imputables a su persona para que pudiera dilatar el plazo pactado para la ejecución de las obras y, sin embargo, años después, se pretende que sea esta parte la que tenga que probar que no se dieron tales causas y que éstas eran imputables al constructor.

Estima la parte que cinco años después de entregadas las obras no puede pretenderse que sea esta apelante la que tenga la carga de probar que los retrasos fueron imputables a la contrata, habiéndose pactado lo contrario.

Indica la recurrente que en ninguno de los Libros de órdenes consta ninguna incidencia que hubiera supuesto un retraso en la obra y el testigo señor Maximino declaró que la negociación que mantuvo con Pedregal no supuso ningún retraso en la obra de Primero de Mayo.

Aduce la recurrente que el arquitecto don Carlos Alberto reconoció que existió en la obra por él dirigida un retraso de 45 días, que coincide con los reconocidos por esta parte, y que por ello no son computados para calcular la penalización. Por su parte el arquitecto Don Jenaro declaró que se produjo un retraso al contestar la pregunta octava, pero para obtener la licencia, no para terminar la ejecución de la obra, sin que se le preguntara si ello supuso un retraso en los tajos por lo que no puede tenerse por acreditado el retraso.

Finalmente señala esta parte que le llama la atención que la resolución recurrida conceda tanta importancia a la declaración del Jefe de obra que trabaja para la entidad actora, ya que sus declaraciones no pueden ser imparciales precisamente por ese motivo.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que con revocación parcial de la resolución recurrida dicte otra en su lugar por la que se estime haber lugar a la compensación esgrimida por esta parte en el expositivo IV de su escrito de demanda, esto es, la suma de 238.450,52 €.

SEGUNDO.- Por su parte la actora inicial además de oponerse al recurso de apelación formulado de contrario, impugna la sentencia dictada en lo que le ha resultado desfavorable, puesto que estima parcialmente el motivo de compensación alegado de contrario relativo a defectos constructivos. La impugnante se muestra disconforme con la argumentación del Juez a quo, por las razones que seguidamente expone.

Las facturas aportadas por la parte demandada lo único que acreditan es que se efectuaron una serie de trabajos en varios inmuebles de ambas obras (Dunas y Jacarandas) una vez finalizadas éstas -razón por la cual no se impugnó su autenticidad-, pero no demuestran que el origen o la causa que motivó la realización de esos trabajos fuese la existencia de supuestos defectos de ejecución imputables a esta impugnante.

La parte contraria no sólo no elaboró un informe pericial ante de reparar lo que califica unilateralmente como 'defectos constructivos', sino que ni siquiera acredita que los mismos se pusieran en conocimiento de Glainza S.L. a efectos de darle la oportunidad de poder subsanar los mismos.

Indica la representación de esta parte que muchos de los trabajos de reparación pudieron ser debidos a defectos en el proyecto o a cualquier otra causa no imputable a su mandante, y su representada no ha tenido oportunidad de probar su origen. A ello se añade que ninguno de los profesionales que ejecutaron esos trabajos ha declarado como testigo para explicar la causa y naturaleza de esos supuestos defectos y no se han aportado fotografías, sin que, a su entender, se pueda tener en cuenta el informe del perito judicial por los motivos que expone el Juez a quo y por ser posterior a la emisión de las facturas.

Considera que el Juez a quo incurre en error en la valoración de la prueba cuando afirma que las facturas van referidas a defectos ya denunciados en el acta de recepción provisional y posterior de 22 de diciembre de 2004, sin hacer distinción entre ambas obras por las siguientes razones:

1.- La obra del edificio Jacarandas fue recibida sin ningún tipo de reserva técnica (doc. 97 de la demanda no impugnado de contrario), y no consta que esta parte fuera requerida con posterioridad al levantamiento del acta para subsanar los supuestos defectos constructivos.

2.- La única obra que se recibió con reservas fue la del edificio Dunas, pero los defectos apreciados en el acta de recepción (doc. 71 de la demanda) fueron subsanados por Glainza S.L. a satisfacción, como manifestó Don Carlos Alberto , arquitecto director de la obra, en el acto del juicio, sin que una vez subsanados fuera requerida Glainza para subsanar otros supuestos defectos. Cita en su apoyo la SAP Alicante, sec. 6ª de 28-6-2002, recurso 703/2000 y la SAP Las Palmas, de esta sección 5ª, de 19-5-2010, rollo 82/2009 .

Sin perjuicio de ello afirma la parte que además se debe tener en cuenta que el Juez a quo nada señala sobre si las reparaciones fueron realizadas por supuestos defectos constructivos apreciables a simple vista, lo que es importante, pues si en el momento de finalización de las obras, según dice la sentencia, ya existían los mismos, y la obra del edificio Jacarandas se recibió sin reservas, ello equivale a aceptación.

Cita en su apoyo diversas resoluciones, entre ellas la STS núm. 842/2004 de 15 de julio , y la SAP Guipúzcoa núm. 130/2004, sec. 3ª, de 8 de junio .

Concluye así la parte impugnante que el Juez de instancia al considerar que todos los trabajos recogidos en las facturas tienen su origen en defectos constructivos imputables a su mandante por su propia naturaleza, hace verdadero supuesto de la cuestión, incurriendo en error en la valoración de la prueba, pues no existe prueba idónea alguna que permita dilucidar cuál fue el origen o causa de todos y cada uno de los supuestos defectos reparados, por lo que procede revocar la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la excepción de compensación respecto de los supuestos defectos constructivos existentes en las obras Dunas y Jacarandas.

Por último alega la impugnante su disconformidad con el pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas de instancia a la demandada, por entender que la estimación de la demanda fue sustancial, teniendo en cuenta que la diferencia existente entre la cantidad reclamada por esta parte en su demanda d 263.329,66 euros, y la estimada en la sentencia de 251.230,92 euros, es de 12.098,74 euros, y que, además, la demandada se opuso a la totalidad de la reclamación.

Termina suplicando a la Sala que con desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y estimación de la impugnación de la sentencia realizada por esta parte, dicte sentencia acordando:

1.- Desestimar el recurso interpuesto de contrario con expresa imposición de costas de la alzada a la contraparte;

2.- Estimar la impugnación que efectúa esta parte de la sentencia acordando:

- Revocar el pronunciamiento relativo a la estimación parcial de la demanda, acordando en su lugar la estimación íntegra de la demanda, condenando a la entidad Pedregal del Lago S.L. al pago de la suma reclamada más intereses legales y con expresa imposición de las costas de la instancia a la demandada; todo ello con expresa imposición de las costas de la alzada a Pedregal del Lago S.L.

- Subsidiariamente a lo anterior de mantenerse incólume el pronunciamiento de la sentencia relativo a la estimación parcial de la demanda, acuerde revocar la misma en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia, imponiéndose expresamente a la parte demandada; todo ello con expresa imposición de las costas de la alzada a Pedregal del Lago S.L.

TERCERO.- Para la correcta resolución de los recursos de apelación conviene aludir resumidamente a las declaraciones recibidas en el acto del juicio celebrado en primera instancia que se han de tener en cuenta para obtener el relato fáctico respecto de las cuestiones cuyo debate se reproduce en esta alzada. No se alude, por ejemplo, a las declaraciones de ambos peritos en el acto de la vista puesto que las cuestiones de hecho y de derecho que introducen las partes en sus escritos de recurso e impugnación de la sentencia no se ven afectadas por las pruebas periciales practicadas en la primera instancia.

En la declaración recibida al representante legal de la entidad demandada Pedregal del Lago S.L., Don Jesús Carlos , este manifiesta que fue parte de la Dirección Facultativa de las obras de Glainza.

Es administrador de la sociedad demandada. Su participación en la Dirección Facultativa era de tipo administrativo.

Se le exhiben los doc. 1A (folio 598), 2ª (folio 677) y 3ª (folio 730) de la contestación a la demanda, y refiere que no consta en ellos su firma. Parece que están firmados por Don Vicente , miembro de la Dirección Facultativa. Era el que se encargaba de cuantificar esos temas. No recuerda si Pedregal del Lago comunicó a Glainza esas reducciones normalmente sería Don Vicente quien se lo comunicara.

Preguntado por las prórrogas a las que se refieren esos documentos, dice que no recuerda que Glainza pidiera prórroga alguna, y sí recuerda que a él Vicente le comunicó el contenido de los documentos que se le han exhibido.

Que en algún momento le comentó que debido a determinados detalles debía concederse una prórroga a las obras, que era distinta en cada obra.

Preguntado qué sentido tiene conceder una prórroga a una obra en la que ya está emitido el certificado final de obra. Dice que no tiene nada ver. El certificado final de obra lo que viene a expresar es que la obra está terminada según la Dirección Facultativa, y en ese momento puede haber certificaciones pendientes de pago, y por lo tanto números pendientes de contrastar y confirmar y emitir los certificados pendientes en cuanto a costo.

Se le exhiben los doc. 4, A y B de la contestación (facturas), y se le pregunta si se le comunicó fehacientemente a Glainza los defectos a los que hacen referencia esas facturas. Dice que en las semanas siguientes a la terminación de la obra se le mandaron varios fax comunicándole los defectos que se habían hecho en la obra, y también las quejas de los compradores.

Preguntado si se hizo algún informe técnico de los defectos, dice que lo mínimo que se hace es una visita a la obra e inspección ocular manifestando las cosas que no están correctas y después comunicarlo, lo que se hizo por fax.

Se le exhibe el doc. 71 de la demanda, acta de recepción de la obra del Edificio Dunas, si reconoce su firma, dice que sí. Preguntado si Glainza ejecutó las obras de subsanación de los defectos anexos al acta de recepción, dice que no lo puede contestar porque él no ha tenido ese control, y que sigue habiendo reclamaciones por parte de los adquirentes.

Se le exhibe el doc. 2 D de la contestación a la demanda (folio 680) en el que se dice que Glainza ejecutó los trabajos de subsanación de defectos, responde que sí pero que la misma acta dice que sí respecto de los defectos que fueron detectados en su momento. Aquí se hace referencia además a otros defectos detectados con posterioridad.

Preguntado si las obras de primero de mayo y del edificio Jacarandas se ejecutaron sin reservas, dice que no lo recuerda.

Preguntado responde que fueron ellos, la dirección facultativa, los que eligieron el pavimento en las obras.

Preguntado por la obra Primero de Mayo, sobre los trabajos de excavación, si se pararon estos trabajos a instancia de la Dirección Facultativa porque corría riesgo de derrumbe una vivienda colindante. Dice que la obra no se paró. Cuando se estaba en excavación había una medianera en una esquina del solar, y esa zona se tuvo que dejar de momento, es un área muy pequeña en una esquina del terreno y se paró la obra en esa zona. Pero la obra no se paró en ningún momento.

Preguntado si tuvieron que negociar y llegar a un acuerdo con este colindante para continuar las obras de excavación en ese punto, dice que sí, no recuerda exactamente cuánto les llevó, un mes posiblemente. Preguntado si el acuerdo consistía en que se derribaría la vivienda del señor Maximino , y se conectaría por el mismo acceso, dice que sí, que el acuerdo fue que él derribaba su vivienda, y ellos hacían un acceso común y se acababa el problema.

Preguntado si llevaba alguna modificación del proyecto, dice que para el proyecto de ellos no, que fue él el que se adaptó al proyecto de ellos.

Preguntado por el material de la fachada del complejo de Primero de Mayo, responde que ellos trajeron parte de los elementos decorativos de la fachada, venía de fuera de España. Ese material llegó con un poco de retraso, pero era de decoración de fachada, una parte pequeña en proporción, y para nada afectó al trascurso de la obra. El 70% de la fachada no va con ese material.

Preguntado por el replanteo de suelos de mármol realizado por la propiedad en esta obra, dice que no sabe.

Preguntado si el certificado final es de 21 de octubre de 2003, y Glainza emitió una serie de certificaciones en 2004 que lo fue después de terminada la obra, dice que sí.

Preguntado si en la obra del Edificio Dunas se concedió la licencia el 7 de febrero de 2002, y la fecha pactada para el inicio de los trabajos fue el 2 de enero de 2002, y si ello implica que los trabajos se iniciaron un mes después, dice que no lo recuerda con precisión, pero cree que se pide licencia previa de excavación para iniciar la excavación, pero no lo recuerda.

Preguntado por el incremento de obra, dice que sí, hubo una modificación para ejecutar un altillo de 220 metros cuadrados en planta sótano en estructura.

Preguntado si la fecha del proyecto modificado del arquitecto es de agosto 2003 y la solicitud de licencia al Ayuntamiento del proyecto modificado es de 10-10-2003, sin embargo la fecha pactada de finalización de la obra era abril de 2003, y si esta modificación había sido acordada durante los trabajos de ejecución de la obra y previamente a la realización del modificado por el autor del proyecto, dice que sí.

Preguntado responde que posiblemente superaría el coste lo inicialmente presupuestado porque existió esta modificación que ha comentado. Se le pregunta si el incremento de obra fue casi de un millón de euros, dice que puede ser.

También se acordó el mismo revestimiento en material de fachada decorativo que venía de fuera, pero un 70% de la fachada no lo llevaba, y también llegó tarde aunque no supuso paralización ni retraso en la obra.

Preguntado si hubo que paralizar o suspender los trabajos en la ejecución de la obra por que hubo que redefinir temas de la calle, y de la estación transformadora, dice que esos problemas no afectan al edificio.

Preguntado por la obra del Edificio Jacaranda, manifiesta que sí hubo un conflicto con un vecino colindante en la obra, en un área pequeñísima, que afectó a 7 viviendas de las 40, de medianeras, y se corrigió en esa zona. Lo único que hubo que hacer fue corregir los patios de esas viviendas. Ese conflicto llevó consigo una modificación del proyecto, pero no llevó consigo una paralización de los trabajos ni una ralentización de los mismos.

Preguntado si la fecha pactada para final de la obra 31 de abril de 2003, y la modificación del proyecto se hizo en abril de 2003 y fue visado en mayo de 2003, responde que se remite al libro de órdenes. La modificación fue hacer una vivienda menos, por lo que se tiene en cuenta en la ejecución y la legalización se hace después, no afecta a la marcha de la obra.

Preguntado si en Agosto de 2003 se había ordenado colocación de grifería y sanitarios, y hasta enero de 2004 no consta otra visita a la obra en el libro de órdenes y si esa visita es para certificar el final de 31 de las viviendas, dice que el Arquitecto de la obra vivía en Madrid. Reitera que la obra no se paralizó porque la modificación fue no ejecutar una de las viviendas que estaba en una esquina.

Preguntado si la certificación se hace en enero de 2004 porque fue cuando hizo la visita el Arquitecto, aunque se terminara antes, dice que los aparatos sanitarios no es lo último de la obra, después viene la carpintería y el acristalamiento.

Si hubo un retraso en la obtención de los permisos para 8 de las viviendas, dice que no, que su empresa tiene licencia para todo el proyecto de 40 viviendas, pero por los problemas de medianeras se tuvo que modificar y reducir en una vivienda, quedando 39. Lo que pasa es que para legalizar la obra ante el Ayuntamiento hay que legalizar la modificación. Preguntado si esa es la razón por la que se emitieron dos certificados finales distintos, el primero para 31 viviendas y el segundo para las 8 restantes el 21 de junio de 2004, dice que cuando hay retrasos importantes causados por razones importantes es el constructor el que tiene que comunicarlo.

Preguntado dice que el pavimento en Primero de Mayo y Dunas cree recordar que era mármol. La elección del material es de la Dirección Facultativa. Dice que si el material elegido no se corresponde con la calidad es la constructora la que tiene que rechazarlo. Además quien se beneficia del menor coste del material es la constructora.

Declaración del testigo Don Maximino .- Es el titular de una vivienda colindante de la obra de Primero de Mayo. Su vivienda se vio afectada por los trabajos, lo que hizo fue evitar que siguiera la excavación en el entorno de su edificio, y después llegaron a un acuerdo que fue demoler su edificio y promover en su parcela la construcción de un edificio que al final resultó ser continuidad del otro, porque se puso de acuerdo con Pedregal del Lago. El acuerdo está documentado. Cree que si conllevó modificación al proyecto inicial de Pedregal del Lago fue mínimo, puesto que fue utilizar su mismo acceso. La suya era una esquina concreta de la parcela. Utilizaron la misma accesibilidad para su proyecto que él tenía que desarrollar, y él participó en las zonas comunes. Fueron paralizados los trabajos en el entorno, a tres metros de la linde, pero él no puede asegurar que se paralizara la totalidad de la excavación. Cree que la negociación pudiera ser de cuatro meses, o menos, no lo recuerda exactamente. A partir de que hizo el proyecto y llegó a un acuerdo con Pedregal del Lago la obra se reanudó, él contrató su obra con la misma contratista y el mismo Arquitecto que Pedregal del Lago.

Dice que la parte que afectaba a su parcela sería como un 30%.

Declaración del testigo Don Carlos Alberto .- Pedregal ha sido cliente suyo. No tiene interés.

Fue el Arquitecto de la obra del Edificio Dunas. Se le exhiben los documentos 2B y 2C de la contestación (folios 678 y 679), manifiesta que reconoce su firma. Dice que cree que se fraccionó la obra en locales comerciales y el resto del edificio, y por eso se hicieron dos certificados de final de obra.

Los locales tienen la particularidad de que no se rematan para que cada comprador haga su adecuación. En este caso hubo un par de locales que sí se remataron.

Reconoce que hubo que segregar parte del sótano para relacionarlo verticalmente con unos locales de planta baja y se generó un altillo que cree recordar que sería de 400 metros cuadrados, era una obra importante y sobre todo difícil de ejecutar porque ya estaba terminada la estructura y hubo que recurrir a estructura metálica con una perfilería bastante sensible. Fue por decisión de la propiedad. La modificación fue cuando se estaban ejecutando los trabajos de esta obra.

En el certificado documento 2C de la contestación sí se incluían las modificaciones en el proyecto.

En qué afectaron las modificaciones de sótano y de altillo, dice que sí afecta al tiempo de ejecución, y vinieron otros motivos sobrevenidos.

Preguntado por el retraso en la recepción del material de la fachada, dice que siempre que hay porte de materiales fuera de la contrata por parte del propietario, que en este caso fue una piedra que venía de Siria, ello obliga a que la estrategia de obra cambie, y obliga al constructor a que el programa de ejecución de la obra lo tenga que reciclar. Este material era todo el aplacado de planta baja, y estamos hablando de una obra en planta de 50x50, solo el perímetro del edificio eran 200 metros, y ello hay que multiplicarlo por cuatro metros de altura. Era todo el zócalo de fachada y después las cornisas. Ello afectó a la duración de las obras. Si se interrumpe en la programación en uno de los puntos obliga a reestructurar todo, e incluso el personal.

La estación transformadora fue una cosa que se estuvo gestionando por parte de la propiedad la obligatoriedad de situarla dentro del mismo edificio, o aprovechando la existencia de otra estación transformadora de un edificio que hay al lado, fuera del propio edificio, en un espacio que cree que era municipal. Al final se decidió hacerlo fuera como una obra nueva vinculada. También afectó a la duración de la obra. Él no proyectó esa estación transformadora, y en principio se contrata una obra determinada, si después hay modificaciones en la obra, incluso las calles y canalizaciones, todos esos retrasos van repercutiendo.

Se le exhibe el doc. 71 de la demanda, reconoce su firma. Es un acta de recepción con reservas. Dice que a Glainza se le comunica y subsanó esos defectos, se le hizo un seguimiento parcial por su parte en concreto como director de la obra, y a partir de un momento, por motivos de su ubicación, eso pasó a la dirección de ejecución y según conversaciones que él tuvo parece ser que se remató.

Se le exhibe el 2D de la contestación (folio 680), dice que hay un apartado redactado por él en el que dice que la mayoría de los defectos están subsanados. Que después él deja de ejercer la alta dirección y pasa a manos de la baja dirección o dirección inmediata de ejecución. Respecto del documento 2ª de la contestación dice que no está su firma y no intervino en ese documento. Tampoco llevó el control económico de la obra. No controló certificaciones ni pagos, ni presupuesto. Que él desconocía los plazos, él no hace control de ejecución de plazos.

Él no detectó que la obra estuviera ralentizada por algún motivo artificial, lo que sí vio que se desviaba la atención a cosas que no tenían que ver intrínsecamente con la propia obra, por lo menos diríamos que eran tajos paralelos.

Si él hace constar en el Libro que la obra iba a buen ritmo es lo que él aprecia. Las incidencias no fueron por la contrata.

A preguntas de la letrada de la demandada manifiesta que estaba previsto que el zócalo de la parte baja fuera piedra. En un momento determinado le sugirieron unas muestras de Siria y se aceptaron. Era sólo en planta baja.

Dice que no hay relación entre el primer certificado y el suministro de la piedra, porque cuando se certifica que están certificados los locales se hace porque hay un espacio físico que puede ser fragmentado suficiente para ir a un Notario y se puedan vender, porque era una estrategia de venta. Que ello no tiene que ver con la ejecución de la fachada y el suministro de la piedra. Que lo que sí sabe es que retrasó la ejecución, porque preguntó por qué no habían ejecutado la fachada y le contestaron que era porque la piedra no había llegado.

Se le preguntó si hubo obra nueva fuera del presupuesto inicial que justificara el retraso o el aumento del plazo de ejecución, y él ha dicho que sí. Dice que no son 400 metros más añadidos a 6.000, sino en un sótano y con una perfilería metálica especial.

No recuerda el tiempo de ejecución de los altillos, posiblemente estamos hablando como mínimo de dos meses. Dice que hay que tener en cuenta que la obra está situada en Fuerteventura y la perfilería metálica hubo que llevarla desde Gran Canaria en barco, era una perfilería no convencional con unas luces cerca de siete metros.

Dice que él no tenía constancia de que hubiera un plazo de ejecución de la obra. No conoce el contrato.

La Letrada le pone de manifiesto que en nota de 16-1-2003, en el segundo libro de órdenes del edificio Dunas, pág. 10, dice que la obra transcurre sin incidencias.

Dice el testigo que el control económico de la obra la llevaban los aparejadores, no sabe si Vicente o Jesús Carlos , ambos formaban parte de la Dirección de Ejecución.

Declaración del testigo Don Armando .- Tuvo relación con la empresa constructora hasta 2008. No tiene interés. Fue el encargado de la obra de Primero de Mayo. Preguntado si iniciados los trabajos de excavación hubo que pararlos porque afectaban a la propiedad de un vecino colindante, dice que sí. Dice que toda la excavación se paralizó. Sabe que la propiedad llegó a un acuerdo con este señor para arreglar este tema. Dice que hubo que esperar a que hicieran una reforma del proyecto y que se derrumbara la parte de Don Maximino . Ello implicó empezar más tarde la obra.

Preguntado si cuando se aprobó el proyecto de ejecución ellos tenían también que ejecutar la nueva vivienda del señor Maximino que no estaba inicialmente previsto, dice que sí.

Preguntado manifiesta que la promotora eligió y compró el pavimento. También el material de fachada del complejo. Hubo retraso en su entrega. El material afectaba a la fachada de todo el edificio incluida la parte de Maximino . La fachada es al final del todo. Faltaba material, no llegaba, todavía queda una parte de la fachada sin material en la calle Fuerteventura. Hubo un momento en que en la obra había dos personas porque no había material para seguir con la obra. No tiene constancia de la fecha pactada para la obra, pero sí recuerda un comentario de que llegó el material después de la fecha de terminación de obra, el último viaje de piedra de Siria de la fachada.

Si después de las certificaciones de final de obra Glainza hizo más obras, dice que hay unas subsanaciones que se han hecho y también unas reformas que se han hecho después de la entrega de la obra, recuerda en un bufete de abogados. No hubo quejas sobre el ritmo de los trabajos.

Preguntado por la Obra del Edificio Dunas, también fue el encargado de obra.

Se le exhibe el doc. 2B de la contestación, que cree que fue por un local para Adolfo Domínguez, una tienda de ropa. Que se hizo el certificado parcial porque Pedregal del Lago quería el local para comercializarlo, y segundo porque sólo había piedra en ese momento para vestir ese local en la fachada, no el resto del edificio.

En el garaje hay un altillo que se hizo posterior a la adjudicación de la obra. También le parece que hay otro cuarto más donde está la óptica que se le hizo unas escaleras y un cerramiento de unas cuatro plazas de garaje. El altillo fue una modificación de obra importante. Él no sabe el tema económico de la obra. Eso afectó mucho, porque estaba la obra prácticamente cerrada, solo tienes un acceso para poder trabajar donde fue muy difícil para meter las placas alveolares todo, después hubo que irse a una estructura metálica con un reformado de proyecto, que llevó un tiempo. Y después hubo un problema con la piedra de la fachada. Lo de los locales y la entrada del edificio es lo que hubo retraso, lo otro no tiene piedra, es monocapa. El primer local se vistió con la primera entrega de la piedra. El siguiente viaje de piedra fue el que se retrasó, afectó a locales que no están en el certificado que se le ha exhibido.

A preguntas de la letrada de la demandada sobre la incidencia con el señor Maximino , cuánto tiempo estuvo paralizada toda la obra, dice que seis meses aproximadamente.

Preguntado sobre cuál es la razón de que se paralizara toda la obra si la superficie afectada por el problema del señor Maximino afectaba aproximadamente a un 30%, responde que había un problema de derrumbe del edificio viejo del señor Maximino y se dejó de trabajar allí hasta que se derrumbó el edificio y se planificó todo el terreno, fueron aproximadamente seis meses, pero igual fueron cinco o fueron siete.

Él no conocía el plazo pactado para la obra. Sí que sabía que había penalizaciones en caso de retraso, pues todas las obra tienen penalizaciones.

Dice que a veces los libros no se llevan al día, se dicen las cosas y se escriben más tarde, o a veces se olvida.

En el Edificio Dunas manifiesta que cuando se certificó había una parte que estaba hecha y revestida. El material se disponía para esa parte sola. No recuerda cuándo llegó el resto, pero sí que llegó tarde. Estaba la obra terminada prácticamente y faltaba revestirla, hubo que sacar gente de allí. Preguntado por los altillos dice que tardaron en hacerse como unos tres meses. Lo de los altillos se hizo al final del todo cuando la obra estaba prácticamente para entregarse, porque lo decidieron al final de todo.

Declaración del testigo D. Salvador .- Tiene relación profesional con Glainza. Él trabajaba para la empresa Jonathan Ramos. Se le exhibe la factura (folio 802), la reconoce.

Declaración del testigo D. Juan Pablo , representante legal de Thyssenkrupp Elevadores S.A., se le exhibe la factura, folios 811 y 812, la reconoce.

Además de estas declaraciones, y la de los peritos judiciales, se recibió mediante exhorto declaración a Don Jenaro , Arquitecto Director de las obras del edificio Jacarandas (folios 1457 y siguientes).

Obran en los autos los testimonios de los Libros de Órdenes y Asistencias de las tres obras, dos remitidos por el Colegio de Arquitectos de Canarias al Juzgado de Primera Instancia en contestación al oficio librado, de la obra de Primero de Mayor a los folios 1796 a 1817 de las actuaciones; de la obra del Edificio Dunas a los folios 1824 a 1850. El segundo de los Libros de Órdenes del Edificio Dunas está a los folios 1377 a 1399, y también a los folios 1504 a 1526. En cuanto a la obra del Edificio Jacarandas la parte demandada aporta copia del Libro de Órdenes como documento 3F de la contestación, folios 775 a 799.

También se aportaron el proyecto inicial y el proyecto modificado relativo a la obra del edificio Jacarandas (Tomo II).

CUARTO.- El Tribunal ha examinado íntegramente la prueba practicada en las actuaciones y visionado los soportes audiovisuales en los que figuran grabados el acto del juicio y la práctica de la diligencia final, en la que, al no comparecer ninguno de los testigos, se oyeron las alegaciones finales de las partes, y alcanza, idéntico resultado probatorio que el que refleja el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las normas de la sana crítica.

Entrando en el análisis del recurso de apelación que formula la parte demandada, el mismo se centra exclusivamente en la aplicación de la cláusula penal por retraso en los tres contratos de obra suscritos entre las entidades litigantes.

Como refiere la sentencia dictada en la primera instancia, la litis versa sobre tres contratos de ejecución de obra. El primero firmado el 15 de diciembre de 2001, tenía por objeto la construcción de un edificio en el solar sito en la confluencia de las calles Primero de Mayo, Lanzarote y Fuerteventura de Puerto del Rosario (Fuerteventura); El segundo, de fecha 25 de diciembre de 2001, un edificio sito en las calles Gran Canaria, Isla Graciosa, Extremadura y Los Machín, de Puerto del Rosario (Obra Dunas); y el tercero, de fecha 20 de febrero de 2002, un edificio sito en la confluencia de las calles Tegaso, Pardela y Tindaya de Arrecife (Lanzarote), edificio Jacarandas.

La parte demandada apelante, la promotora Pedregal del Lago S.L. realiza en su contestación un cuadro con el que calcula lo que, a su entender, se le adeuda de contrario por aplicación de la penalización pactada en el contrato, y así:

Para la obra Primero de Mayo refiere que se inició el 2 de enero de 2002, la entrega pactada lo fue para el 2 de enero de 2003, y la entrega real de la obra lo fue el 24 de junio de 2004.

Para la obra del Edificio Dunas refiere que se inició el 2 de enero de 2002, la entrega pactada lo fue para el 31 de marzo de 2003, y la entrega real de la obra lo fue el 27 de mayo de 2004.

Para la obra del Edificio Jacarandas refiere que se inició el 1 de marzo de 2002, la entrega pactada lo fue para el 31 de agosto de 2003, y la entrega real de la obra lo fue el 2 de junio de 2004.

Sin embargo, de la prueba practicada en autos resulta que en la obra Primero de Mayo existió un certificado final parcial de obra respecto de los locales que se emitió el 22 de mayo de 2003 (libro de órdenes folio 1814), y el certificado final del resto de la obra, respecto de las viviendas, se emitió el 21 de octubre de 2003 (testimonio del COAC del certificado final al folio 1375 y libro de órdenes folio 1817).

En cuanto al Edificio Dunas, existió un certificado final parcial de obra respecto de determinados locales nº 9, 10, 11, 12, 13 y 14 (documento 2B de la contestación, folio 678) emitido el 17 de diciembre de 2002, y el certificado final de Dirección de la Obra se emite el 26 de mayo de 2004 (testimonio del COAC al folio 1374, coincide con el documento 2C de la contestación folio 679, y consta en el libro de órdenes al folio 1399).

Por lo que se refiere a la obra del Edificio Jacarandas existió un certificado final parcial de obra respecto a 31 de las viviendas - de la 9 a la 39 ambas inclusive- que se emitió el 9 de enero de 2004 (documento 3B de la contestación folio 731, y en el libro de órdenes al folio 798), y el certificado final del resto de la obra se emitió el 21 de junio de 2004 (documento 3C de la contestación folio 732, y en el libro de órdenes al folio 799).

Concluye el Juez a quo al analizar la prueba que los retrasos 'se debieron a causas ajenas a la propia actuación de la contratista, y que, por ende, no le pueden ser imputables a la misma.'

La Sala comparte plenamente el análisis del Juez a quo, aceptando los hechos y fundamentos que se citan en la sentencia.

En particular respecto de la obra de la calle Primero de Mayo son dos los argumentos de la parte actora reflejados por el Juez como debidamente acreditados que justifican el retraso:

1.- La demora en la recepción del material de la fachada, que la entidad demandada habría pedido a Siria;

2.- Los trabajos de excavación estuvieron paralizados varios meses al afectar a una vivienda colindante.

Por lo que se refiere a la argumentación que realiza la parte recurrente de no haberse comunicado a la dirección facultativa las circunstancias no imputables al constructor que puedan implicar retraso en la normal ejecución de la obra y afectar al plazo pactado para su terminación, conforme previene la estipulación tercera de todos los contratos, debe afirmarse que la estipulación pactada tiene pleno sentido cuando se trata de circunstancias ajenas a la promotora y desconocidas por la Dirección Facultativa. En el caso de autos, la elección del material para el aplacado de la fachada, que debía importarse de Siria, fue decisión de la propiedad y de la Dirección Facultativa de la Obra, razón por la cual la comunicación por parte de la constructora Glainza S.L. de la incidencia del retraso en la llegada del material a la isla de Fuerteventura en la marcha de los trabajos resultaba totalmente innecesaria, al conocer la Dirección Facultativa de primera mano, sobre todo los Arquitectos Técnicos directores inmediatos de ejecución esta circunstancia. Máxime cuando el representante legal de Pedregal del Lago S.L. Don Jesús Carlos , como Arquitecto Técnico, fue miembro de la Dirección Facultativa de esta obra, junto con Don Marcos y Don Vicente .

El Juez de Instancia pone de relieve que el representante de la demandada reconoció que trajeron parte del material de Siria, y confirmó que llegó con retraso, lo que corroboró el Sr. Armando . También resalta la sentencia apelada que si acudimos al Libro de Ordenes aportado a los autos (Tomo IV), se observa que existe un salto desde la anotación del 9 de septiembre de 2002, en el que se fijan los 'saneamientos horizontales', hasta la de 4 de febrero de 2003, que hace referencia a la colocación de las cornisas, aplacados de piedra y paramentos horizontales.

También recoge el Juez a quo que como manifestó el Sr. Armando , y se colige del Libro de Órdenes, la actora nunca recibió orden ni instrucción de acelerar los trabajos, ni quejas por el ritmo de éstos.

Y por lo que se refiere a la segunda de las circunstancias, no se entiende muy bien qué tenía la constructora que notificar a la Dirección Facultativa, respecto del peligro de derrumbe del edificio del colindante Don Maximino cuando fue la propia Dirección Facultativa de la obra la que ordenó a la contratista la paralización de los trabajos de excavación para evitar el derrumbe. A partir de ese momento la promotora Pedregal del Lago S.L. inicia una negociación con el señor Maximino que culmina en un acuerdo escrito, el cual, como pone de relieve la parte actora, pese a ser requerida la demandada promotora para su aportación como prueba en la primera instancia, no fue traído al proceso por dicha parte. Tal acuerdo hubiera sido enormemente revelador respecto del tiempo de paralización de los trabajos de excavación, ya fuera total (como manifiesta el Jefe de Obra), o parcial (como sostiene el representante legal de Pedregal del Lago S.L.), ya que la fecha de adopción del acuerdo es un punto importante de referencia para conocer el final de la paralización de los trabajos. Sí se conoce que fruto del acuerdo el señor Maximino aceptó la demolición de su edificio, y contrató con el mismo contratista (Glainza S.L.), y con el mismo Arquitecto superior el proyecto y dirección de obra de un edificio en su parcela de tal manera que su ejecución se realizaría de forma paralela, compartiendo ambos edificios los accesos y participando por ello el señor Maximino en determinadas zonas comunes, guardando todo el conjunto una misma estética, como se desprende de la declaración de este testigo al decir que un edificio fue continuidad del otro y que utilizó la misma accesibilidad para su proyecto que él tenía que desarrollar. Por lo tanto fruto de la negociación resultó un proyecto arquitectónico adicional de un edificio sobre el solar colindante con el que el inicialmente proyectado por encargo de la promotora Pedregal del Lago comparte finalmente accesos y zonas comunes, y que se va a ejecutar de forma simultánea, realizándose como explica el encargado de la obra, las tareas de derrumbe del edificio primitivo y explanación de la totalidad del terreno, antes de continuar la obra.

En consecuencia, la continuidad de la obra en toda esa parte dependió no solamente de las negociaciones, sino que también se tuvo que esperar a que la porción del señor Maximino tuviera proyecto y licencia que amparara la demolición de su primitivo edificio y el levantamiento del nuevo, y a que efectivamente se demoliera el antiguo.

Por lo tanto, al igual que el Juez a quo, la Sala estima probado que el retraso en la ejecución de esta obra se debió causas no imputables a la demandada, de las que la promotora y la dirección facultativa tuvieron pleno conocimiento, no pudiendo por ello ser de aplicación la citada estipulación decimoquinta.

Por lo que respecta a las obras del Edificio Dunas, y del Edificio Jacarandas, esta última en Arrecife, resulta determinante el hecho de que en ambos casos existió una modificación sobrevenida de proyecto, a instancia de la promotora, sin que se renegociara con la constructora un nuevo plazo de ejecución. En ambos casos la alteración de la obra implica una alteración de los trabajos inicialmente comprometidos por la contratista, que lleva consigo la imposibilidad de aplicación de la cláusula penal por demora que fue pactada de acuerdo con una determinada obra contratada, esto es, de acuerdo con parámetros parcialmente distintos a lo que finalmente fue ejecutado.

Los tres elementos alegados y tenidos en cuenta por el Juez a quo para entender inaplicable la cláusula penal por demora a la obra del Edificio Dunas son:

1.- La demora en la recepción del material de la fachada, que la entidad demandada habría pedido a Siria;

2.- El incremento de obra por la modificación del proyecto inicial para la ejecución de altillos y sótanos;

3.- La paralización de los trabajos al encontrarse sin definir el asfaltado de la calle y tener que ejecutarse una estación transformadora.

Se acepta nuevamente el análisis que realiza el Juez a quo respecto de la prueba de estos extremos, y, además, es de resaltar la declaración del Arquitecto proyectista y Director de la obra señor Carlos Alberto respecto a la modificación del proyecto cuando explica que se generó un altillo que cree recordar que sería de 400 metros cuadrados, califica la obra de importante y sobre todo difícil de ejecutar porque ya estaba terminada la estructura y hubo que recurrir a estructura metálica con una perfilería bastante sensible. Expresa que la modificación fue por decisión de la propiedad, y que se hizo cuando se estaban ejecutando los trabajos de esta obra. Además explica que la obra está situada en Fuerteventura y la perfilería metálica hubo que llevarla desde Gran Canaria en barco, pues se trataba de una perfilería no convencional con unas luces cerca de siete metros.

También es de destacar la declaración de este testigo, sobre el que no existe sospecha alguna de interés espurio, respecto del retraso en la recepción del material de la fachada, cuando explica que siempre que hay porte de materiales fuera de la contrata por parte del propietario, que en este caso fue una piedra que venía de Siria, ello obliga a que la estrategia de obra cambie, y obliga al constructor a que el programa de ejecución de la obra lo tenga que reciclar. Este material era todo el aplacado de planta baja, y estamos hablando de una obra en planta de 50x50, solo el perímetro del edificio eran 200 metros, y ello hay que multiplicarlo por cuatro metros de altura. Era todo el zócalo de fachada y después las cornisas. Ello afectó a la duración de las obras. Si se interrumpe en la programación en uno de los puntos obliga a reestructurar todo, e incluso el personal.

El Juez a quo considera asimismo reveladora la certificación emitida por el Ayuntamiento de Puerto del Rosario obrante en los autos, que señala que, mientras la licencia de obras inicial se concedió con fecha 7 de febrero de 2002, con retraso, pues, respecto de la previsto como fecha de inicio de las obras (2 de enero de 2002), posteriormente, y a raíz de la referidas modificaciones, se concedió nueva licencia el 15 de diciembre de 2003, por lo tanto en fecha posterior a la prevista inicialmente para la terminación de las obras.

Tanto el testigo señor Carlos Alberto como el Jefe de Obra señor Armando aluden asimismo a la construcción de una estación transformadora, que se decidió hacer finalmente fuera, llevando consigo también para la constructora la ampliación de la obra inicialmente prevista.

Por lo que se refiere al edifico Jacarandas, obra ejecutada en Arrecife, justificó la actora la mora en su ejecución en la existencia de un conflicto de lindes con uno de los propietarios colindantes, lo que motivó que se modificase el proyecto inicial.

Efectivamente se ha acreditado en autos, y obran aportados al tomo II de las actuaciones, tanto el proyecto inicial como el proyecto modificado de esta obra, resultando que inicialmente se proyectaron 40 viviendas. El problema con un colindante obligó a reducir la superficie de parcela sobre la que se iba a ejecutar la obra, reformándose el proyecto y ejecutándose finalmente 39 viviendas. De estas, 31 de ellas conservaron el diseño y morfología del proyecto inicial, en tanto que las ocho restantes fueron objeto de modificación, cambiando su tipología, o su disposición. Ello derivó en la emisión de dos distintos certificados de obra, como ya se ha expuesto, ya que la licencia para la ejecución de las viviendas modificadas se obtuvo con posterioridad.

Pretende el representante legal de la entidad actora aducir que no conllevó aumento de obra al limitarse la modificación a suprimir una de las viviendas proyectadas, pero tal afirmación no resulta correcta, puesto que conforme a la modificación de proyecto (folios 1099 y siguientes) no sólo se reduce en una el número de viviendas, sino que se cambian seis viviendas del tipo A por cinco del tipo B, resultando una minoración de superficie construida global de 8,45 m2, mientras que la superficie del solar disminuye en 254,66 m2. Se expone que para absorber los cambios que supone la disminución de viviendas se han colocado cinco viviendas del tipo B en el lugar en el que se situaban seis del tipo A que se han suprimido, al tener una anchura total igual estas dos agrupaciones. Si la anchura no cambia y por tanto la condición anterior de adosamiento lateral de las viviendas, sí cambia el fondo de la parcela que se ajusta al menor fondo de la parcela matriz.

Es claro que el modificado del proyecto impidió la realización de tareas en la parte de la parcela afectada hasta tanto por el Arquitecto no se realizó la modificación, de forma que existieran nuevos planos y especificaciones técnicas concretas, con los que poder efectuar el replanteo sobre el terreno y planificar de nuevo la ejecución, afectando a la totalidad de la planificación de la obra y a la agenda de ejecución.

Como señala el Juez a quo acredita el demandante, como causa ajena a su voluntad que motivó el retraso la modificación del proyecto inicial por el conflicto con uno de los propietarios colindantes, como así se refleja en la anotación de 10 de septiembre de 2002 del Libro de Ordenes (Tomo I Folio 784, documento 3 F de la contestación), habiéndose aportado a los autos la citada modificación (documento num. 5 de la contestación a la compensación), cuyo visado por el colegio es de fecha 26 de mayo de 2003, siendo así que la licencia para la misma no se concedió hasta el 28 de julio de 2004 (Documento num. 9 de la contestación a la compensación), lo que fue confirmado por la testifical practicada, vía exhorto, del arquitecto director de esta obras, Don Jenaro .

El Tribunal estima que no sólo es una cuestión de justificación del retraso sino de alteración de la base fáctica contractual en la que se pactó la cláusula penal, toda vez que la modificación implicó la alteración de la obra inicialmente comprometida de forma significativa, y la propia vicisitud de esta modificación, necesidad de nuevo proyecto modificado y nueva licencia, altera necesariamente la agenda o planning de ejecución de la obra por la contratista.

En este caso resulta igualmente absurdo pretender que no ha existido comunicación a la promotora de las circunstancias puesto que precisamente estas circunstancias proceden de una decisión de la promotora y de la Dirección Facultativa, en la que la constructora es mera ejecutora de las modificaciones operadas en el proyecto inicial de la obra.

A estos efectos, además de las resoluciones que cita la sentencia de instancia, entre otras la de esta misma Sección 5ª de 19 de mayo de 2010, número 232/2010, dictada en el rollo 82/2009 , conviene la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 5-6-2008, nº 547/2008, rec. 802/2001 , cuando señala:

"El cuarto motivo trata conjuntamente de la fijación del pago del precio cierto en el contrato de obra objeto del litigio ( art. 1593 CC ); del principio de autonomía de la voluntad ( art.1255 CC ); de la interpretación de los contratos ( arts 1281, sin especificar cuál de sus dos párrafos se considera concretamente infringido, y 1282 CC ); de la novación ( arts 1203.1 y 1204 CC ) y de las obligaciones con cláusula penal ( arts 1152 y 1164 CC ); conceptos acumulados que deben ir en motivos distintos y que en este trámite lo hacen desestimable ( SSTS de 4 de diciembre de 2003 ; 23 de enero , 4 de marzo y 17 de noviembre de 2004 ), no sin precisar, una vez más, que en la interpretación de los negocios jurídicos es prevalente el criterio del Tribunal, si no es falto de lógica, lo que se ha descartado, y que la aplicación indebida del artículo 1152 del Código Civil , viene apoyada sustancialmente en el razonamiento del motivo en que no hubo novación contractual y que el retraso en la construcción fue imputable a la demandante, lo que equivale a hacer supuesto de la cuestión, pues los hechos expuestos como probados en la sentencia, no lo estiman así, antes al contrario, señalan que hubo variaciones aceptadas ente lo inicialmente proyectado y lo efectivamente construido, sin que las partes pactaran plazo en la ejecución de las nuevas unidades y que, al menos, a la fecha de 11 de mayo de 1994, la Promotora asumía nuevos plazos en la ejecución material, así como futuras variaciones, sin someterlas a plazo o penalización, y tal conclusión fáctica, que no ha sido combatida, libera al contrato de la cláusula penal invocada por la recurrente por vía reconvencional puesto que el aumento de la obra, no imputable a la constructora, obligaba necesariamente a un correlativo aumento de plazo para permitir su ejecución, y ello supone una alteración del supuesto en base al cual se pactó, puesto que ningún otro se convino más allá del que se tuvo en cuenta inicialmente ( SSTS 16 de septiembre 1986 ; 3 de febrero de 2000 ; 5 de marzo de 2002 )."

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad Pedregal del Lago S.L.

QUINTO.- Entrando en el examen de la impugnación de la sentencia que efectúa Glainza S.L. respecto de la estimación de la compensación en la suma de 12.098,74 euros por el coste de subsanación de defectos constructivos en el edificio Dunas y en el edificio Jacarandas, el Tribunal reitera que la valoración que hace el Juez a quo de la prueba practicada en autos resulta acorde con las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

El Juez a quo rechaza en primer lugar la ampliación de la reclamación por defectos que realiza Pedregal del Lago S.L. de forma sobrevenida a su contestación, después de haber emitido su informe el Arquitecto Don Teodoro , perito judicialmente nombrado en estos autos, en relación a los defectos apreciados en los tres edificios y sus causas. Recuerda el Juez de instancia que la compensación por esta causa se limitó a las facturas aportadas con la contestación y referidas exclusivamente a las obras del Edificio Dunas y del Edificio Jacarandas.

El argumento del Juez es el siguiente:"No procede, pues, acoger dicha ampliación, si bien, vista que finalmente la actora no ha impugnado la autenticidad de las facturas aportadas, que las mismas van referidas a defectos ya denunciados en el acta de recepción provisional, y posterior de 22 de diciembre de 2004, y que todos ellos son imputables por su propia naturaleza a la propia entidad constructora, al ser defectos de mera ejecución, es por lo que, estimando parcialmente este motivo de compensación, cabe reconocer la existencia de defectos en el edificio Dunas por valor de 8.759,51 euros (suma real de las facturas aportadas) y en el edifico Jacarandas por importe de 3.339,23 euros."

La parte actora impugnante no ataca eficazmente este razonamiento. Debe tenerse en cuenta que en el escrito de contestación a la compensación la parte actora se limita a decir respecto a la reclamación del importe de estas facturas por subsanación de defectos de ejecución material se limitó a decir que 'esos supuestos defectos no sólo negamos que le sean imputables a mi representada, sino que ni siquiera fueron puestos en conocimiento de la entidad Glainza S.L. por parte de la entidad Pedregal del Lago S.L. a efectos de darle la oportunidad de poder subsanar los mismos de haber sido efectivamente la responsabilidad de ésta'.

La parte actora no impugnó la autoría de las facturas, es decir, aceptó que la entidad demandada Pedregal del Lago hubiera concertado con los terceros que se reflejan en las mismas la realización de los trabajos que se detallan en cada una de ellas en el Edificio Dunas, y en el Edificio Jacarandas, pero puso en duda que se tratara de subsanación de defectos de ejecución de la obra que le fueran imputables, y puso de manifiesto que no se le habían comunicado por la promotora para darle la oportunidad de subsanarlos.

Pues bien, respecto de las facturas que se presentan por trabajos realizados en el Edificio Dunas lo cierto es que existió un acta de recepción con reservas que la propia actora adjunta como documento 71 de la demanda, a la que acompaña un anexo con la relación de defectos observados en todas las viviendas divididos en ocho apartados:

Acabados de carpintería de madera (mecanismos, herrajes, lacados, etc);

Acabados de carpintería de aluminio (guías, limpieza de residuos, etc)

En general lechadas en pavimentos y alicatados, piezas defectuosas, decoloradas (en pavimentos), mal colocadas o fisuradas, etc.

Pinturas (falta en bajos de vierteaguas, sellado previo de fisuras capilares, deficiencias en interiores de armarios, etc);

Electricidad (sustitución de mecanismos defectuosos, mal colocados o retallados, etc);

Fontanería (repase de mecanismos, ajuste de griferías, rejuntado y sellado de bañeras, etc);

Saneamiento (fijación de tapas de cazoletas en patios, sustitución de las fisuradas, etc);

Aporte de extractores mecánicos en algunas viviendas.

Pues bien, tanto del propio anexo como de la declaración del Arquitecto director de la obra resulta que la mayoría de los defectos fueron subsanados, puesto que el señor Carlos Alberto afirma que el resto ya fue controlado por parte de la dirección de ejecución inmediata, esto es, por los arquitectos técnicos. Pero la subsanación de la mayoría no implica que todos y cada uno de los defectos observados en las viviendas de la edificación se subsanaran a satisfacción, circunstancia que no acredita la parte demandante, obligada a la realización de tales tareas.

Y lo cierto es que las facturas aportadas, tanto por los conceptos, como por la fecha, pues van desde septiembre de 2004 hasta el año 2005, se refieren a elementos de la obra del edificio Dunas abordados en el acta previa con reservas, sin que por la parte actora se haya pormenorizado ni argumentado respecto de alguna de las facturas o de los conceptos facturados, limitándose a negar de forma genérica que le sean imputables, o que no se le notificaron, y sin que, por otro lado se haya impugnado la cuantía de las mismas.

Y por lo que se refiere al Edificio Jacarandas únicamente se aportan dos facturas, que tampoco son impugnadas por la parta actora ni en su autenticidad, ni en los conceptos ni en su cuantía, pero se acompaña a las mismas un escrito de la dirección letrada de varios de los propietarios adquirentes de viviendas en el edificio sobre reclamación extrajudicial a la promotora por deficiencias y defectos constructivos hallados en la edificación, que la parte demandada recibió el 1 de junio de 2005, antes del transcurso de un año desde el certificado final de obra que fue de 21 de junio de 2004, respondiendo la ejecución de los trabajos facturados en noviembre de 2005 a esta reclamación. Y si bien es cierto que no consta que la promotora se dirigiera a la constructora para la subsanación de estos defectos, y que no constan reservas en el acta de recepción de la obra, lo cierto es que por los conceptos facturados no existe duda de que se trata de deficiencias de acabado de la obra ejecutada por la demandada, y por otro lado, no se ha impugnado la cuantía de los trabajos encomendados para su subsanación por la promotora a una empresa tercera, razones por las cuales el Tribunal considera correcta la estimación de la compensación que realiza el Juez a quo respecto del importe de las facturas, por corresponder a la subsanación de defectos de ejecución de la obra imputables a la contratista.

Procede en consecuencia la desestimación de la impugnación en este punto y la confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- En segundo lugar la entidad actora Glainza S.L. impugna la sentencia de instancia en el particular relativo a las costas causadas que estima deben imponerse a la parte demandada por haber sido estimada sustancialmente su demanda.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 20-7-2011, nº 577/2011, rec. 1982/2007 , señala:"Esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 y 9 de julio de 2007 );"

Y en la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 7-5-2008, nº 279/2008, rec. 213/2001 , en un caso en el que la sentencia recurrida condena al pago de 7.609. 650 ptas. y en la demanda solicitaba 8.886.150 ptas., como consecuencia que no apreciar una invalidez permanente parcial, sino de valorar las secuelas individualmente en un porcentaje sobre el capital asegurado, no obstante lo cual aplica la tesis de la estimación sustancial para imponer las costas a la parte demandada, a pesar de que no puede hablarse de la concurrencia de circunstancias excepcionales ni de temeridad.

Como ha quedado expuesto, el criterio cuantitativo no es un criterio automático ni único.

El Tribunal considera correcta la aplicación del criterio de la estimación sustancial en el presente caso pues la estimación de la demanda es íntegra, y la compensación opuesta por la parte demandada en su contestación implica el reconocimiento del origen y cuantía de la totalidad de la deuda reclamada, si bien la parte demandada se opuso al pago por considerar que no le era exigible en atención a la compensación que invoca. Ahora bien, las deudas opuestas en compensación por la demandada en estos autos, como el Juez de instancia razona en su sentencia, únicamente pueden serlo a través de la compensación judicial, toda vez que no se trata de deudas líquidas ni directamente exigibles ya que al tratarse de reclamaciones de carácter indemnizatorio precisan de una previa declaración en dicho sentido. Ello implica que la deuda reclamada en la demanda además de no ser discutida, no se había extinguido por el efecto automático de la compensación como forma de extinción de las obligaciones que regula el Código Civil, y únicamente se produce el efecto extintivo de la cantidad concurrente a través del pronunciamiento de la sentencia de instancia.

La demandada no formuló la compensación mediante reconvención, sino que lo hizo en la contestación a la demanda. La parte actora hizo uso de su derecho a contestar a la compensación opuesta por la parte demandada. Debe tenerse en cuenta que si se hubiera formulado la compensación judicial a través de demanda reconvencional -proceder procesalmente más correcto-, existiría un pronunciamiento diferenciado de las costas devengadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda inicial, y de las costas derivadas de la reconvención, que habría llevado consigo un pronunciamiento condenatorio a la demandada en las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda, y, sin embargo, al estimarse tan sólo parcialmente la compensación, no se habrían impuesto las costas de la reconvención a ninguna de las partes.

Pues bien, en el presente caso, el crédito que se acoge como compensable en la sentencia de instancia -y que se confirma en esta sentencia- derivado de pagos realizados por la promotora a terceros para la subsanación de defectos en dos de las obras después de terminadas y recibidas por la propiedad, nunca fue reclamado con anterioridad, se decreta en la sentencia, y la cuantía del mismo de 12.098,74 euros es inferior al 4,7% de la suma reclamada en la demanda.

Al entender del Tribunal teniendo en cuenta el tratamiento que se hubiera dado a las costas de la instancia si se hubiera formulado reconvención, que la pretensión de la demanda se estima en su integridad, y que el extremo a que se refiere la estimación de la compensación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas referida a la obligación principal de pago del precio de las obras contratadas, procede la estimación parcial del recurso de apelación que formula la entidad actora en cuanto a este punto, considerando que la demanda ha sido estimada sustancialmente e imponiendo a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

SÉPTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación de Pedregal del Lago S.L. procede hacer expresa imposición a dicha parte apelante de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y al estimarse parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Glainza S.L., no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de dicho recurso, decretando la restitución del depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedregal del Lago S.L. y estimando parcialmente la impugnación interpuesta por la representación de Glainza S.L., ambos contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2011, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 656/2007, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución en el único extremo relativo a las costas causadas en la primera instancia, que, al considerarse sustancial la estimación de la demanda, se imponen a la parte demandada Pedregal del Lago S.L.; confirmando la sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos.

Todo ello condenando a la apelante Pedregal del Lago S.L. al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su recurso, decretando la pérdida del depósito que hubiere constituido para recurrir; y sin que sean de imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada por la tramitación de la impugnación de la sentencia formulada por la entidad Glainza S.L., a quien se restituirá el depósito que hubiere constituido para recurrir.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, en su redacción dada al mismo por la Ley 37/2011 de 10 de octubre, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.