Sentencia Civil Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 8866/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

REFERENCIA:

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8.866/13-B

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia núm. 6 de Sevilla

JUICIO Nº 1.674/12

SENTENCIA NÚM. 150

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS

D. RAFAEL MARQUEZ ROMERO

D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

En la Ciudad de Sevilla, a Veintiocho de Marzo de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, el recurso de apelación interpuesto en los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Alejandra , que en el recurso es parte apelante, representada por la Procuradora Sra. Blanco bonilla contra D. Graciela , que en el recurso es parte apelada, representado por la Procuradora Sra. Asensio Vegas, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 DE Junio de 2.013 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Doña María Teresa Blanco Bonilla en nombre y representación de Doña Alejandra , contra Don Graciela , representado por la Procuradora Sra. Doña Ana María Asensio Vegas, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonioen su día contraído por las partes, con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, y disponiéndose las siguientes medidas reguladoras:

1) Se atribuye la custodia de la menor Marí Jose , nacida el NUM000 de 2008 a la madre, manteniéndose compartida la patria potestad, de modo que las cuestiones que excedan del ejercicio ordinario de custodia (tales como elección o cambio de centro escolar, tratamientos médicos fuera de los ordinarios, tratamientos psicológicos, cambios de residencia que dificulten el régimen de visitas,...) deberán ser consensuadas de forma expresa o en su defecto decididas por el Juzgado conforme con el artículo 156 del Código civil .

2) Se dispone régimen de visitas en beneficio del padre y de la hija común consistente en:

a) fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes nuevamente a la hora de entrada en el colegio. Si hubiere un festivo formando puente escolar con el fin de semana, dicho puente corresponderá al progenitor al que le correspondiera el fin de semana.

b) martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20 30 horas. Si el martes o el jueves fueran festivos, sin formar puente escolar, el padre recogería a su hija en el domicilio materno a las 11 horas y la reintegraría a las 20 30 horas.

c) mitades vacacionales de Navidad, Semana Santa y feria, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares y las segundas en los impares, y a la inversa para la madre. En cuanto a las vacaciones de Navidad, la primera mitad comprenderá desde el día 23 de Diciembre a las 20:00 horas, hasta el día 30 de Diciembre a las 20:00 horas, y la segunda mitad desde dicho día y hora hasta el día anterior al inicio del curso, a las 20,00 horas. El día 6 de enero, el progenitor al que no le corresponda estar con la menor, podrá hacerlo en horario de 17,00 a 21,00 horas. En cuanto a la Semana Santa, la primera mitad comprenderá desde las 20:00 horas del Viernes de Dolores a las 20:00 horas del Miércoles Santo, y la segunda mitad desde dicho día y hora hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas. En cuanto a la Feria, la primera mitad comprenderá desde las 20:00 horas del día en que comiencen las vacaciones escolares, hasta las 20:00 horas del Jueves y la segunda desde este día y hora hasta las 20:00 horas del Domingo.

El verano se repartirá por quincenas correspondiendo las primeras quincenas de julio y agosto al padre los años pares y las segundas quincenas en los impares, y a la inversa para la madre. Al progenitor al que le correspondan las primeras quincenas, le corresponderán también los días de vacaciones de septiembre, previos al inicio de curso. Al progenitor al que le correspondan las segundas quincenas, le corresponderán también los días de vacaciones escolares de junio.

d) Para las estancias de fines de semana y días inter semanales, el padre deberá disponer de la ropa necesaria para que la menor permanezca con él, debiendo entregar la Sra. Alejandra al Sr. Graciela la ropa necesaria, únicamente para los períodos vacacionales.

e)No se precisará del consenso del otro para que la menor viaje al extranjero acompañada de uno de los progenitores, siempre que ello se realice dentro del periodo de estancias que corresponda a cada cual, es decir sin limitar el derecho del otro, bastando ponerlo en su conocimiento.

3) En concepto de pensión de alimentos el Sr. Graciela abonará a la Sra. Alejandra , en beneficio de la hija común, la cantidad mensual de 500 €, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la señora Alejandra , y que actualizará en el mes de junio de cada año conforme a la variación del IPC de los 12 meses anteriores (variación de mayo a mayo).

Los gastos de colegio privado de la hija común se abonarán, a partir del próximo curso, al 50% entre las partes, siempre que exista consenso escrito para que continúe sus estudios en dicho centro.

4) El Sr. Graciela abonará la Sra. Alejandra el 50% de los gastos extraordinarios de la menor. Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil , salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centro públicos o concertados (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privados, Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

5) El uso del domicilio familiar sito en CALLE000 número NUM001 , Soto Alto, Gelves (Sevilla), se atribuye a la señora Alejandra , en atención a que queda con la custodia de la menor. Este uso queda limitado al plazo máximo de tres años, transcurrido el cual la señora Alejandra deberá abandonar dicha vivienda. En tanto permanezca ella en el uso, asumirá los gastos inherentes al mismo, es decir suministros, cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios si la hubiera, reparaciones ordinarias... Los gastos inherentes a la propiedad corren de cargo del señor Graciela , al ser la vivienda privativa suya.

6) No ha lugar al abono de pensión compensatoria.

No se hace pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedó el recurso visto para dictar nueva resolución.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera grado, que decreta el divorcio de los litigantes y adopta medidas reguladoras de sus efectos, interpone recurso de apelación la Sra. Alejandra , que discrepa de la limitación del uso de la vivienda familiar a tres años, considera insuficiente la pensión de alimentos de 500 € mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios y del colegio privado de la hija común Marí Jose , nacida el NUM000 de 2.008, solicita una pensión compensatoria a su favor de 600 € mensuales, y postula una restricción del régimen de visitas paterno-filiales.

SEGUNDO.- Ciertamente la vivienda familiar es un bien privativo del Sr. Graciela , pues fue adquirida por éste en estado de soltero y se encuentra gravada con una carga hipotecaria que el titular abona en exclusiva a razón de unos 1.030 € mensuales, habiendo estado el matrimonio sometido al régimen de separación de bienes en virtud de escritura de capitulaciones otorgada el 15 de Junio de 2.007, un mes antes de que aquél se celebrara.

Sin embargo, la limitación a un período temporal de tres años de la atribución del uso de la vivienda, que constituyó el domicilio de la unidad familiar, no puede ser ratificada, puesto que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y 14 de Abril de 2.011 , la asignación del uso de la vivienda familiar a los hijos menores, y por extensión al progenitor custodio en cuya compañía convivan, de acuerdo con el art. 96 del Código Civil , constituye una inequívoca manifestación del principio del interés del menor y no puede ser limitada judicialmente mientras los menores sigan siéndolo, pues el interés protegido no es la titularidad dominical de los bienes sino los derechos del menor en caso de crisis de la relación personal de sus progenitores. En consecuencia, procede suprimir la limitación temporal a tres años de la asignación del uso de la vivienda familiar a Marí Jose y a su progenitora encargada de la guarda y custodia de la menor.

TERCERO.- Partiendo del criterio de proporcionalidad entre las necesidades efectivas de la menor alimentista y la capacidad económica real del progenitor alimentante, que en orden a la cuantificación de los alimentos acoge el art. 142 del Código Civil , la pensión alimenticia a cargo del padre, cifrada en 500 € mensuales y actualizables, además del pago del 50% del colegio privado al que la menor Marí Jose acude y de la mitad de los gastos extraordinarios, ha de ser confirmada, toda vez que aquella suma resulta adecuada para satisfacer las necesidades de la menor, que no exceden de las usuales y ordinarias en una niña de su edad, teniendo en cuenta que la mitad de los gastos de escolarización en un centro privado (colegio Yago School) serán asumidos por el padre -que ha venido sufragándolos en su totalidad-, y en atención a la capacidad económica del alimentante, que percibe unos ingresos medios mensuales oscilantes entre 2.300 y 2.400 €, por su actividad laboral con la categoría profesional del Jefe de Tráfico en la empresa familiar Mudanzas Rocío S.L., además de los beneficios dimanante de su participación social en dicha entidad ascendente a un 10% de su capital social, sin olvidar que la vivienda de su titularidad exclusiva, y cuyo uso ha sido asignado (sin limitación temporal mientras Marí Jose sea menor de edad) a la hija y a la madre custodia, está sujeta a una hipoteca cuya cuota de amortización supera los mil euros y es sufragada íntegramente por el propietario único. De otra parte, la Sra. Alejandra , que contribuye a los alimentos en sentido amplio de su hija con las atenciones y cuidados que, de manera cotidiana y continuada, le dispensa, percibe unas retribuciones salariales en torno a los 530 € mensuales por media jornada laboral.

CUARTO.- Descartada la drogodependencia del Sr. Graciela a la cocaína por el resultado de la prueba analítica realizada por el Instituto Nacional de Toxicología, y no acreditado que las visitas resulten perjudiciales para la hija Marí Jose , ha de confirmarse el régimen de estancias del padre con la menor, en orden a mantener los vínculos afectivos entre ambos y a favorecer el desarrollo integral de la niña, sin que se constaten razones objetivas y suficientemente acreditadas para temer la existencia de algún riesgo o peligro para la estabilidad emocional o la salud física o psíquica de Marí Jose .

El régimen de estancias y visitas paterno-filiales se ajusta al modelo normalizado o estándar, y no se aprecian motivos que justifiquen una modificación del mismo, en aspectos como la pretendida supresión de la pernocta de la noche del Domingo al Lunes en los fines de semana alternos, o la postulada limitación en una hora de la permanencia de la menor con su padre en las tardes intersemanales. Con relación a las vacaciones estivales, la sentencia apelada establece un sistema suficientemente claro y detallado, que no precisa complemento o aclaración alguna, sin perjuicio de lo que los progenitores puedan puntualmente acordar, en función de sus obligaciones laborales y familiares, para distribuir los períodos quincenales correspondientes.

QUINTO.- Cuando ambos cónyuges desarrollen una actividad laboral retribuida, la mera desigualdad entre los ingresos de uno y otro no genera desequilibrio económico susceptible de compensación, salvo que la disparidad sea desproporcionada y manifiesta, y por tanto desequilibrante.

Para la procedencia de una pensión compensatoria a favor del cónyuge menos favorecido por la situación económica producida por la ruptura de vida en común, y teniendo en cuenta que dicha pensión no persigue igualar economías dispares ni equiparar patrimonios sino remediar un agravio comparativo, es necesario que el desequilibrio económico que justifica su otorgamiento derive de la pérdida de derechos económicos o de legitimas expectativas, como consecuencia del vínculo matrimonial y de la dedicación a la familia y al hogar, y que su otorgamiento se encamine a la colocación del cónyuge que experimente un empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades similar a la que habría tenido de no haber contraído matrimonio.

En el caso enjuiciado, la Sra. Alejandra cuenta con un trabajo estable desde 1.999, y, si en la actualidad su retribución salarial asciende sólo a unos 530 € mensuales, ello obedece a que solicitó tras el nacimiento de Marí Jose una reducción de jornada a la mitad, habiendo manifestado al ser interrogada en la vista de la primera instancia que tenía intención de trabajar a jornada completa, lo que obviamente repercutirá en el importe de sus ingresos laborales. En atención a ello, no resulta procedente conceder a Dª Alejandra una pensión compensatoria, pues, existiendo disparidad entre sus ingresos y los que obtiene su ex- consorte, la misma no es desequilibrante y desproporcionada, sin olvidar que la recurrente usa, por ser progenitora encargada de la custodia de la hija común, la vivienda familiar, de la que el Sr. Graciela es titular exclusivo y deudor hipotecario.

SEXTO.- Dado el signo parcialmente estimatorio del recurso de apelación -en cuanto se suprime la limitación del uso de la vivienda familiar-, y en atención a la singular índole de las cuestiones discutidas, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, en parte estimando y en parte desestimando el recurso apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Blanco Bonilla, en nombre y representación de Dª Alejandra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sevilla el día 14 de Junio de 2.013, debemos confirmar dicha resolución, con la única modificación de suprimir la limitación temporal a tres años de la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor Marí Jose y la madre con quien la misma convive, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco de Santander, Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asimismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto 3/2013 de 22 de Febrero y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, con la modificación establecida en el citado Real Decreto.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó en lugar y fecha.