Sentencia Civil Nº 150/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 545/2013 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0004021
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000545/2013- R -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000168/2011
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA
Apelante: D. Carlos Daniel Y Dª Elisabeth
Procurador : Dª MARIA REMEDIOS LOPEZ QUINTANA
Letrado: D. VICTOR BERNABE MONCHO
Impugnante : CONSTRUCCIONES ESCRIVA-SERRANO SL
Procurador : D. JAVIER ROLDAN GARCIA
Letrado: D. RICARDO ARTAL BONORA
SENTENCIA Nº 150/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
D. ALEJANDRO GIMEMEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veintidos de abril de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL
JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario 168/2011, promovidos por CONSTRUCCIONES
ESCRIVA-SERRANO SL contra D. Carlos Daniel Y Dª Elisabeth sobre 'reclamación de cantidad ',
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel Y Dª Elisabeth ,
representado por la Procuradora Dª MARIA REMEDIOS LOPEZ QUINTANA y asistido del Letrado D. VICTOR
BERNABE MONCHO y de la impugnación interpuesta por CONSTRUCCIONES ESCRIVA-SERRANO SL ,
representado por el Procurador D. JAVIER ROLDAN GARCIA y asistido del Letrado D. RICARDO ARTAL
BONORA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SUECA, en fecha 7 de mayo de 2013 en el Juicio Ordinario 168/2011 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda, y condeno a D. Carlos Daniel y a Elisabeth , al pago de 7.819 euros , más los intereses devengados desde la interposición de la demanda del juicio monitorio hasta el completo pago, sin que quepa condena en costas al tratarse de una estimación parcial, debiendo pagar cada uno las propias y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Carlos Daniel Y Dª Elisabeth , y emplazadas las partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación por la representación de CONSTRUCCIONES ESCRIVA- SERRANO SL. y escrito de oposición a la impunación por la representación de D. Carlos Daniel Y Dª Elisabeth . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 1 de abril de 2014.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Construcciones Escrivá Serrano S. L. U. presentó demanda de proceso monitorio, derivada a juicio ordinario tras la oposición planteada por los requeridos de pago como deudores, D. Carlos Daniel y Dª. Elisabeth , en reclamación del importe principal de 12.432,05 euros, e intereses legales desde la interposición del juicio monitorio, correspondiente al resto no abonado de los trabajos de albañilería efectuado por la demandante a los demandados en inmueble de su propiedad.

Y, además de oponerse a la demanda los demandados, reconvienen frente a la actora en solicitud del importe principal de 13.540,75 euros como indemnización de daños y perjuicios correspondiente al coste de la reparación de las deficiencias y partidas no concluidas imputables a la reconvenida.

Y se dicta sentencia en la instancia, y auto de aclaración de la misma, por la que se estima en parte tanto la demanda principal como la reconvencional y se condena a los demandados iniciales al pago del principal de 7.819 euros, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda de juicio monitorio hasta el completo pago, sin expresa condena en costas.

Resolución que es apelada por los demandados-reconvinientes, e impugnada por la demandante- reconvenida.



SEGUNDO.- Tanto los apelantes como el impugnante aducen error en la valoración de la prueba con relación a la apreciación que se hace de algunas de las deficiencias que se imputan a la reconvenida en su labor efectuada, lo que obliga a analizar de forma simultánea ambos recursos en lo que corresponde cada una de las partidas de las que se discrepa, y asimismo incardinar en ellas las invocaciones que, a su vez, se efectúan de manera genérica a la infracción de los artículos 326-1 y 217 de la LEC , 1588 del Código Civil , y 128 , 132 y 133 y ss de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Así en lo que corresponde a la existencia de rayas en el pavimento de la vivienda corresponde estar a lo que se razona en la sentencia de primera instancia, ya que al margen de que, como apunta el perito judicial en su informe, el arquitecto técnico D. Hipolito (folio 202 de las actuaciones), se trata de multitud de rayitas, pero de difícil apreciación por disimularlo el acabado jaspeado de la baldosa, se trata más bien de un defecto de fabricación, y no queda desmentido adecuadamente que fuera por empeño de los apelantes su elección a pesar de ser advertidos de sus características, descartando aquel perito un problema en su colocación. Por lo que, aun de considerar, como sustentan los recurrentes, que pudiera operar la inversión de la carga de la prueba por lo que bastaría la demostración del defecto para corresponder al contratista la justificación de no ser responsabilidad suya, precisamente aquella prueba la desmiente. Y lo mismo cabe decir con relación a tratarse de contrato de obra con aportación de materiales, puesto que ello podría tener relevancia en la medida que los defectuosos fueran de los proporcionados por el contratista, pero no consta que respecto al ahora discutido sea este el caso, sino que son los apelantes los que directamente los adquieren. Resultando, por lo demás, extemporánea la referencia que se hace en este punto y del resto de la apelación, a los artículos 128 , 132 y 133 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, al introducirse de forma sorpresiva elementos fácticos que no se alegaron en su demanda reconvencional, lo que impide que se tenga en cuenta, por implicar una variación de la misma vedada por los artículos 412 y 456-1 de la LEC , so pena de generar indefensión a la contraparte. E independientemente de su inaplicabilidad al caso, al no tratarse de demanda entablada por comprador a vendedor y/o fabricante, sino entre el dueño de la obra y el contratista.

En lo relativo a las jambas que se encuentran combadas, frente a la cantidad de 112,98 euros que se conceden de acuerdo con el propio dictamen pericial acompañada por dicha parte, suscrito por el arquitecto técnico D. Romulo (folio 112), se reclama la mayor cantidad de 120 euros que señala el perito judicial para solventar la deficiencia. Pero bastan razones de congruencia para que se respete aquella cantidad, puesto que si era la exigida con la reconvención para aquella partida, no resultaba factible con la ampliación solicitar otra mayor, al suponer una variación en el suplico de la demanda contraria, una vez más, a los artículos 412 y 456-1º de la LEC .

Con relación a la carpintería metálica que contiene una triple patología: rayas en el lacado, ondulación en uno de los marcos y defecto de sellado, frente a las sumas que se conceden por cada una de ellas en la sentencia de primera instancia, de 40, 150 y 120 euros, se propugna la del total para el conjunto que indica el propio perito de los apelantes de 617,60 euros, motivada por la reparación y sustitución de piezas como modo para resolver definitivamente la patología. Y no se acepta así puesto que este importe corresponde a una partida global que comprende el conjunto de deficiencias y para soluciones de más calado, y se está de acuerdo con la sentencia de primera instancia en cuanto a que basta aplicar lacado a las rayas, con el coste que señala el perito judicial, para el arreglo de esta deficiencia, al igual que lo referente a los 120 euros en que cuantifíca el coste de la reparación del defecto de sellado. Sin que existan circunstancias que permitan considerar que en tales apartados deba prevalecer la pericial de los reconvinientes, de acuerdo con la ponderación probatoria que efectúa la Juzgadora de primera instancia, y cuando, con relación a la ondulación del marco, a falta de cuantificación por el perito judicial se acude al importe proporcional que se deduce, precisamente a partir del coste global que fija el perito de los apelantes.

Ahora bien, en lo que esta Sala estima debe ser aceptado el recurso de apelación es en lo que corresponde al problema de retención de aguas, puesto que aún desconociéndose si con anterioridad a la rehabilitación encargada a la reconvenida existía ya tal deficiencia, que de acuerdo con la pericial judicial tiene su origen en que las pendientes de las terrazas no son correctas lo que provoca su encharcamiento, no se puede obviar que se encarga al contratista su asfaltado y nuevo recubrimiento, por lo que se considera que dentro de las obligaciones que le exigía la 'lex artis', y diligencia que le correspondía como buen profesional debió, cuanto menos, advertir del problema que podía surgir como evidentes, y no acometer una obra que de forma previsible podía determinar las consecuencias dañinas que al final acaecen, y sin que resultara excusa la falta de supervisión por dirección facultativa al tratarse de una cuestión correspondiente al buen hacer propio de su actividad. Por lo que procede añadir a los costes de reparación el importe de 800 euros que fija el perito judicial al efecto, a sumar al total concedido en la sentencia de primera instancia referente a las patologías de cubierta. Sin que, analizando este apartado de la impugnación de la contraparte, deban quedar excluidos los defectos detectados en los lucernarios, puesto que se reconoce que estaban incluidos dentro de la rehabilitación a realizar, y aunque el constructor debe efectuar lo contratado en el presupuesto, tambien conforme a su 'lex artis', debió constatar que la insuficiencia de la realizada pudiera determinar las consecuencias negativas que indica el perito judicial o no comprometerse a acometer las obras, advirtiendo a la propiedad de los riesgos existentes, y no adoptar una actitud meramente pasiva, contraria a la profesionalidad que le resultaba exigible.

En lo referente a los desconchones en la escalera, y retomando en este punto la impugnación de la sentencia, corresponde estar a lo que se razona en la misma, puesto que no constando deficiencia anterior a los trabajos de la contratista, cabe deducir que el daño producido proviene de su mal hacer o el de sus empleados, máxime cuando pueden tener como posible etilogía golpes recibidos, y además a través de su testifical del trabajador de la obra, Sr. Pérez Palero, se desmiente que sólo se subieran materiales de manera externa. Si bien no se acepta el mayor coste en la reparación que se propugna mediante sustitución de las piezas afectadas, puesto que el perito judicial considera suficiente el empleo de resinas especiales.

En cuanto a la reparación de la puerta de salida a la terraza, se insta el mayor conste fijado por el perito judicial de 650 euros, frente a los 149,50 euros concedidos. Pero, una vez más, nos encontramos que es el importe exigido por la parte reconviniente atendiendo a la valoración fijada por su propio perito, lo que supone un límite en la reclamación que no puede ser sobrepasada y una variación indebida en la solicitud que supone una 'mutatio libelli'. Por lo que corresponde estar a lo decidido.

Asimismo se reitera la procedencia de incrementar el descuento por el armariado de cocina en el importe de 738,10 euros por tratarse de la diferencia no restada de la factura de su coste abonada directamente por los apelantes a la vendedora respecto a lo cobrado por las obras por el contratista, y al no ser impugnado dicho documento gozando de plena validez probatoria. Y tampoco en este punto corresponde acoger la apelación puesto que, aparte de considerar que no se infringe por la sentencia que se apela el artículo 326 de la LEC que se aduce, puesto que la falta de impugnación de un documento y la posibilidad, por ello, de servir de prueba plena, no significa que su valor específico no puede ser determinado a partir de los hechos que resultan controvertidos y que deba ser aquel necesariamente el que quiera la parte, y no el que se desprenda intrínsecamente del mismo, ni que tenga mayor relevancia que otros medios de prueba, ni que se pueda atemperar dentro del conjunto de la practicada. Y siendo que, para el éxito en este punto de la demanda y la apelación, debió quedar demostrado por quien insta la resta superior que dentro del presupuesto se habría evaluado un mayor importe que el descontado relativo a este mobiliario, y que este fuera de las mismas características y precio que el inicialmente previsto. Ya que incumbia dicha prueba a quien alegaba aquella circunstancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 217-2 de la LEC , en su caso mediante pericial específica dado el carácter global del presupuesto concertado entre las partes. Lo que no se ha conseguido por los apelantes. Correspondiendo, por ello, el rechazo de la apelación en tal apartado.

Por su parte, sobre el coste de la pintura y limpieza, se propugna el mayor que refleja en su dictamen el perito de dicha parte de 500 frente al aceptado de 250 euros que se fija en el del perito judicial. Y tampoco en este apartado se acepta la apelación, puesto que, aparte de por otras consideraciones, se debe tener en cuenta que, al no aceptarse en otros puntos la apelación respecto a una mayor entidad de las obras de reparación a acometer, la actuación de pintura y limpieza quedaba ceñida a la más limitada que se ha aceptado, por lo que se considera adecuada la evaluación que al respecto hace el perito judicial.

Y en lo atinente a la última partida discutida en la apelación, relativa al porcentaje de gastos generales y beneficio industrial que incrementa la valoración de los costes de la reparación de las deficiencias, que los apelantes proponer sumen el 19 % frente al 18 % que dictamina el perito judicial, y que la impugnante entiende que debe quedar excluida al no obedecer a una realidad actual, debe considerarse, en primer lugar, su procedencia en abstracto, puesto que cuando los apelantes decidan contratar su realización de manera previsible le será exigido por quien realice tales obras, por lo que resultaba oportuno para garantizar la 'restitutio in integrum' que contempla el artículo 1106 del Código Civil .; y en segundo lugar, la procedencia del porcentaje que fija el perito judicial, dado, una vez más, que no constan datos que sobre este aspecto permita dar mayor prevalencia a la pericial de parte.

Por su parte, en lo que corresponde al resto del análisis de la impugnación de la sentencia, se opone, de manera previa, la infracción de lo dispuesto en el artículo 6-4 de la LOE , entendiendo que por la recepción de la obra desde su terminación sin haber puesto de manifiesto el promotor reservas o rechazado de manera motivada por escrito, suponía su tácita aceptación, por lo que, siendo lo acaecido en el caso analizado, implicaba su plena satisfacción, quedando exento el contratista de responsabilidad. Y basta para el rechazo en este punto de la impugnación, una vez más, el carácter novedoso y extemporáneo de su alegación, que implica una 'mutatio libelli', lo que hace innecesario un mayor análisis, sin perjuicio de resultar inaplicable al caso la LOE, entre otras razones, por no justificarse que se trate de obras que se encuadren dentro de su ámbito objetivo, ni que se hubiera pactado acta de recepción escrita, ni contratado dirección facultativa para su suscripción. E independientemente que consta en todo momento la disconformidad de los dueños de la obra, de lo que es exponente el planteamiento de su reconvención, y sin perjuicio de haber quedado objetivada la mala actuación de la impugnante de acuerdo al resultado de la prueba practicada.

Y el mismo carácter extemporáneo, y no analizable por ello, corresponde a la indicación de que en momento alguno los dueños de la obra habrían requerido al contratista de subsanación, privándole de la posibilidad de repara voluntariamente las deficiencias 'in natura' y ahorrar costes, y sin que los contrarios dispusieran de la posibilidad de optar por exigir directamente la indemnización de daños y perjuicios.

Y referente a las partidas concretas discutidas no analizadas todavía, con relación a la despensa debe estarse a lo acordado en la sentencia, puesto que pactada con determinadas dimensiones, y siendo las realizadas inferiores, se incumple en este punto el presupuesto, y no se demuestra de manera objetiva, por el contrario de lo que se expone, que la propiedad hubiera aceptado el cambio.

Por último, en lo que respecta a las costas del procedimiento en la primera instancia, se señala que habiendo sido estimado íntegramente la demanda principal, a pesar de lo reseñado en la sentencia de primera instancia, correspondía, al ser obligado su análisis de forma separada de las derivadas de la demanda reconvencional, de acuerdo con el artículo 394-1º de la LEC , su imposición a los contrarios, máxime atendiendo a la ausencia de reclamación al constructor anterior a la presentación de la demanda de este y a la escasa entidad de los defectos.

Y, tampoco en este punto cabe acoger la impugnación, puesto que la existencia de deficiencias constatadas cabe considerar que tiene una doble dimensión, tanto de justificación a la oposición al pago por la prestación defectuosa, como de derecho generado a favor del dueño de la obra para su reparación, lo que conlleva, como hace la sentencia de primera instancia, que quepa considerar tanto la demanda principal como la reconvencional parcialmente estimada, a efectos, a su vez, y a parte de ello, de hacer compensación judicial entre las cantidades recíprocamente debidas. Y sin que las demás razones expuestas influyan en la previsión que como regla general contempla el artículo 394-2º de la LEC para el caso de estimación parcial.

Y siendo que el coste de la reparación de los defectos es significativamente relevante en comparación con lo reclamado en la demanda principal.

Todo lo cual lleva, en conclusión, a que sea estimado parcialmente la apelación a efectos de establecer como importe principal objeto de condena a los demandados iniciales el de 6.874,05 euros, tras la compensación judicial que se efectua añadiendo al coste de la indemnización por deficiencias objeto de reconvención la partida de 800 euros que se ha expuesto anteriormente, incrementada en el 18 % por gastos generales y beneficio industrial, dando como resultado 944 euros. Y a la desestimación íntegra de la impugnación. Con confirmación del resto de la sentencia.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se haga expresa condena de las generadas en la alzada derivadas del mismo ( artículo 398-2 LEC ).

Y que por la desestimación de la impugnación, que se impongan a la parte impugnante las derivadas de aquel ( artículos 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel y Dª. Elisabeth contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de los de Sueca en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 168/2011, a su vez dimanante del proceso monitorio seguido ante el mismo Juzgado nº. 960/2010.



SEGUNDO.- SE DESESTIMA la impugnación que contra la misma resolución formula la mercantil Construcciones Escrivá Serrano S. L. U.



TERCERO.- SE REVOCA parcialmente la indicada sentencia en cuanto al importe principal objeto de condena a su pago por D. Carlos Daniel y Dª. Elisabeth a la entidad Construcciones Escrivá Serrano S. L. U. que se establece en SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y CINCO CENTIMOS (6.874,05.-).

Y SE CONFIRMA el resto.



CUARTO.- No se hace expresa condena de las costas de la alzada, salvo las relativas a la impugnación, que serán de cuenta de la impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.