Sentencia Civil Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 175/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00150/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 175/15

En OVIEDO, a veinticinco de Mayo de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº150/15

En el Rollo de apelación núm.175/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 119/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Oviedo, siendo apelantes DON Juan Pedro y DOÑA Patricia , demandantes en primera instancia, representados por el/la Procurador/a Sr./a Blanco González y asistidos por el/la Letrado Sr./a Calero García; y como parte apelada CERIKASA GESTION INMOBILIARIA,demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Nogueroles Andrada y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Arnaldo Rodríguez; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 23-02-15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formalizada por Don Juan Pedro y Doña Patricia frente a CERIKASA GESTION INMOBILIARIA S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

Se impone a la parte demandante el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19-05-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de responsabilidad profesional interpuesta al amparo de los artículos 1.101 , 1.104 y 1.106 del Cc . por reputar en primer término que los comitentes no habían impuesto condiciones específicas sobre las cualidades del futuro arrendatario, por lo que nada podía reprocharse a la agencia por no haber indagado la solvencia moral y económica de quien se había interesado por el piso; y en segundo lugar que lo concertado fue una simple reserva de la vivienda a favor de la futura inquilina, que había sido confirmada por los demandantes al autorizar la recepción de la señal entregada por esta última, al igual que la entrega inmediata de la posesión, sin perjuicio de que, conocidos a posteriori los antecedentes de la arrendataria, hubieran intentado desdecirse de dicho compromiso; interponen recurso los demandantes por error en la valoración de la prueba practicada sobre la hipotética confirmación de lo realizado por la inmobiliaria invocando que la sentencia desconocía un hecho reconocido en la contestación, pues en ella se plasmó que, ante la protesta de la propiedad, la agencia había ofrecido de forma inmediata otra vivienda a la ocupante de la litigiosa, y lo corroboraba además el documento número quince de la contestación pues el contrato de arrendamiento de dicha vivienda sustitutiva había sido confeccionado por la demandada y datado el 16 de noviembre de 2012, esto es solo cuatro días después de los sucesos que nos ocupan, evidenciando con ello la disconformidad de los comitentes desde un principio, abstracción hecha de que, ante el hecho consumado de la entrega prematura de las llaves, no les hubiera quedado otro remedio que recoger a prevención la señal antes mentada.

SEGUNDO.-Ciertamente el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ); es por tanto un contrato innominado 'facio ut des', por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, en cuyo caso el contrato o comisión pactado se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además aquel contrato tenga lugar 'como consecuencia' de la actuación del corredores el plazo marcado para aquel negocio ( Sentencia de 26 de marzo de 1991 ).

El TS. ha advertido que, aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas, de modo que para determinar las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1.255 del Código Civil , después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, mas tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia. ( sentencia de 2 de noviembre de 2012 ).

Pues bien, al mediador es exigible mayor diligencia que la ordinaria del buen padre de familia que contempla el artículo 1.104 del Cc . porque su código deontológico, al que se remite el Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General, indica en su artículo 11 que el agente de la propiedad inmobiliaria se compromete a proteger y a promover los intereses del cliente que haya realizado el encargo, respecto de los que observará una fidelidad absoluta, que no le dispensará de tratar equitativamente a las demás partes de la transacción, a los que considerará también como sus clientes.

Es así que en este caso los propietarios pusieron a su disposición unas llaves para que pudiera exhibir la vivienda a los interesados en el arriendo, pero no le habían autorizado a entregar la posesión, ni menos aún a contratar en su nombre.

Es fácil entender y no precisa de especial prueba que, como cualquier otro propietario, los demandantes no estaban interesados en contratar a cualquier riesgo, antes bien el futuro inquilino debía reunir unos requisitos mínimos de solvencia moral y económica pues la propiedad corría el riesgo de poner en manos ajenas un inmueble cuidado y amueblado con esmero, cuya recuperación, caso de precisarse la intervención de los tribunales, sería compleja y costosa; por tanto no se trata en modo alguno de que el agente deba garantizar el buen fin de un contrato de tracto sucesivo y con duración prorrogable a voluntad del arrendatario durante al menos cinco años, como es el arrendamiento de vivienda, pero sí de verificar que quien se postulaba como inquilina reunía, al menos aparentemente, los requisitos antes mencionados; y no disculpa esa omisión que aún no hubiera entrado en funcionamiento el registro público en que consten los datos personales de quien hubiera sido desahuciado por impago de la renta, pues habría bastado con requerir al interesado la exhibición de la documentación acreditativa de su situación laboral o referida a aquellos otros pormenores que la propiedad considerase de interés; sin embargo no consta que la agencia hubiera realizado la más mínima comprobación a este respecto, sino que confió ingenuamente en la información verbal facilitada de adverso.

Podríamos aceptar a título de hipótesis que esa labor podría haberse pospuesto a la comprobación de que la vivienda satisfacía las expectativas del cliente, o incluso que, confirmado el interés de esta última, la recíproca constatación de que la interesada ofrecía garantías de buen uso del inmueble y pago de la renta sería acometida directamente por la propiedad; sin embargo es de todo punto inadmisible que la agencia hubiera entregado esa misma mañana las llaves a la interesada, por mucho que esta hubiera depositado a título de reserva el importe de la mensualidad que debía dejar como fianza una vez se firmara el contrato, que tendría lugar el 3 de diciembre, es decir veinte días después.

Esa actuación es fuente de todas las incidencias posteriores, por lo que, de conformidad con el artículo 1727 del Cc ., la agencia solo podría excusar su responsabilidad si la propiedad hubiera confirmado expresa o tácitamente lo realizado por aquella traspasando los límites del encargo.

TERCERO.-Llegados a este punto recordaremos que con arreglo al artículo 1311 del Cc . hay confirmación tácita del contrato anulable cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo cesado esta, el que tuviera derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo; y también debe ponderarse que la contratante propuesta por la mediadora ha sido desahuciada judicialmente por precario pues es precedente que, aunque no es determinante porque se trata de una declaración dictada en juicio en que la demandada se constituyó en rebeldía y cuyo resultado último se habría producido igualmente más pronto o más tarde porque la demandada ni había pagado la renta ni parecía tener la más mínima intención de hacerlo, tampoco carece de toda significación a la hora de resolver este recurso.

Es obvio que la recepción de la señal no puede equipararse a la convalidación de lo realizado por la agencia porque, puestos ante el hecho consumado de que un tercero estaba en posesión del inmueble, era perfectamente razonable que los dueños hubieran optado por retener la señal en garantía de la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran irrogárseles; es decir el acto en cuestión admite varias explicaciones y por tanto carece del enlace directo y preciso que el artículo 376 de la LEC exige para el uso de la prueba de presunciones judiciales.

En lo demás, el interrogatorio de los demandantes tampoco da pie a deducir que la propiedad hubiera aceptado lo realizado por la agencia porque la única reunión de que se tiene noticia ocurrió esa misma tarde y tuvo lugar exclusivamente con la empleada de la demandada; es decir la propiedad nunca llegó a entrevistarse con la poseedora y por tanto no pudo verificar si la misma cumplía los requisitos a que supeditaba la contratación por lo que mal habría podido confirmar lo realizado de adverso; es verdad que no consta que en ese mismo acto requirieran a la agencia para que deshiciera de inmediato lo mal hecho, pero ese compás de espera no es acto propio de inequívoca aceptación pues el contrato debía firmarse el 3 de diciembre siguiente y por tanto había tiempo más que suficiente para aclarar lo que podría ser un simple malentendido; es así que en ese ínterin llegaron muy pronto a conocimiento de la propiedad los lamentables antecedentes del contratante presentado por la mediadora y desde ese momento consta la rotunda oposición a cualquier continuación de los tratos preliminares que debían desembocar en el contrato definitivo; por tanto debe descartarse la confirmación tácita del arrendamiento esgrimida por la agencia como causa de exoneración y entraremos en la indemnización de los daños y perjuicios causados.

CUARTO.-En este punto contamos con un reportaje gráfico ilustrativo del estado del piso en el momento de la entrega de llaves y un informe pericial en el que se describen los daños, las reparaciones y el coste correspondiente que no ha merecido mayor atención para la parte demandada; así pues, a falta de contradicción sobre este particular, el Tribunal estará a lo que resulta del único informe pericial obrante en autos.

Consta igualmente la tasación de las costas devengadas en el procedimiento de desahucio que la propiedad tuvo que interponer para recuperar el inmueble indebidamente cedido a tercero.

Y lo propio sucede con las demás facturas de cerrajería, limpieza del inmueble y suministros consumidos.

No puede decirse lo mismo con el equivalente a las rentas que podrían haberse devengado de haberse formalizado el contrato; ello es así porque, sin poner en entredicho el derecho de la propiedad a reclamar a la usuaria lo que corresponda por el ilícito disfrute del inmueble, el lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción del artículo 1106 del Cc , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia (17-12-1990, 30-11-1993, 7-5-1994, 29-9-1994 y 8-6-1996), que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de prueba con rigor ('al menos razonable', dicen las sentencias 30-6-1993 y 21-10-1996 ) de su realidad o existencia ('aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos' sentencia 16-6-1993 y 15-71998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto ; de ahí que deban rechazarse las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real ( sentencia 20-10-1999 ).

Desde esa inteligencia del precepto concluimos que la responsabilidad que nos ocupa no puede extenderse a la agencia por las siguientes razones; en primer término debe ponderarse que el piso se ofrecía en arrendamiento desde hacía varios meses sin que hasta la fecha hubiera llegado a interesar seriamente a nadie; y en segundo lugar tampoco ha sido probado que en ese intervalo la propiedad hubiera tenido que renunciar cualquier demanda de arriendo por no poder disponer del inmueble, de manera que la demanda reclama unos frutos que a la postre no llegaron a producirse; en conclusión, en lo que concierne a la agencia, este capítulo de la indemnización equipara a perjuicio lo que no es más que una expectativa carente del grado de certeza necesaria para ser incluido en la condena y por tanto se estima parcialmente el recurso y la demanda.

La indemnización del daño emergente devengará el interés previsto en los artículos 1.100 , 1101 y 1.108 del Cc desde la intimación extrajudicial al pago, sin perjuicio de su sustitución por los procesales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

QUINTO.-El pronunciamiento que antecede determinará que, de conformidad con los artículos 398 y 394 de la LEC , no se haga condena en costas en ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro y DÑA. Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia y estimando también parcialmente la demanda interpuesta por aquellos contra CERIKASA GESTIÓN INMOBILIARIA S.L.condenamos a esta al pago de VEINTE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS con SESENTA Y NUEVA CÉNTIMOS (20.518,69 €), que devengará desde el 13 de diciembre de 2013 y hasta la sentencia de instancia el interés legal del dinero, y dicho índice incrementado dos puntos desde entonces; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/