Sentencia Civil Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 127/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00150/2015

S E N T E N C I A Nº 150

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintiséis de mayo dos mil quince

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, bajo el número 647/2014 , Rollo de Sala número 127/2015,entre partes, de una como demandante-apelante D. Jenaro y Dª. Leticia , representados por el procurador D. Jeroni Tomás Tomás y dirigidos por el letrado D. Nadal Vidal Tomás, de otra, como demandada-apelada la entidad CAN MIQUELET, S.L., representada por la procuradora Dª. Amelia Gili Crespo y dirigida por el letrado D. Javier Sitjar Casares.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, se dictó sentencia en fecha 23 de enero de 2015 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales don Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de don Jenaro y doña Leticia , contra la entidad FINCA CAN MIQUELET, S.L., y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 20 de mayo de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Los actores son propietarios de las fincas registrales NUM000 de Deiá y NUM001 de Sóller.

La demandada es propietaria de una finca, colindante con la de los actores, la nº NUM002 de Deiá.

La finca propiedad de la entidad demandada se haya gravada con una servidumbre de paso, a pie y con vehículo, por el camino interior de la total FINCA000 , a favor de la finca NUM003 de Deiá, de la que procede la finca propiedad de los actores.

Expone la parte actora en su escrito de demanda que a principios del mes de julio de 2014 la entidad demandada ha promovido la ejecución de una serie de obras en el camino de acceso al predio denominado FINCA000 en la zona colindante al portal de acceso a la denominada ' CASA000 ', propiedad de los actores, consistentes en excavaciones, movimientos de tierras y piedras, y acumulación de escombros que dificultan, obstaculizan e imposibilitan el normal uso del mismo mediante vehículos a motor. Tal actuación fue denunciada ante el Ayuntamiento de Deiá mediante escrito presentado en fecha 3 de julio de 2014.

Concluye indicando que en el camino que los actores venían poseyendo se han llevado a cabo obras importantes que lo han alterado físicamente y que afectan a la situación posesoria, que se quiere proteger mediante la presentación de la demanda y solicita que se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a reponer a los actores en la posesión del camino de autos, procediendo a su costa a la ejecución de un nuevo trazado que respete el uso de la servidumbre predial de paso y la pendiente del camino originario y que posibilite la circulación continua de vehículos a motor, sin 'cul de sac' en su trazado, de manera que no resulte perjuicio alguno a los dueños del predio dominante, así como a cuantas obras y actuaciones sean necesarias para la efectividad de la reposición a la parte actora en la posesión del camino de autos, dejándolo libre, expedito al paso y servible para el uso a que se destina y en la forma en que se venía usando y poseyendo, absteniéndose de realizar en el futuro cualquier acto que perturbe la posesión.

En la sentencia de instancia, tras destacar la distinción que se ha realizado en la doctrina entre el interdicto de retener y recobrar la posesión y el interdicto de obra nueva, la necesidad de acudir a éste cuando la perturbación o el despojo se haya producido a través de una obra nueva, salvo que se trate de obras de escasa entidad, de rápida ejecución, con el único propósito de perjudicar, se realicen de forma clandestina o con una rapidez que imposibilite la interposición del interdicto de obra nueva, y las circunstancias del caso, aprecia la inadecuación de procedimiento. Ello por cuanto se interpone demanda para proteger la posesión de la servidumbre de paso en su trazado original que se ha visto afectada por las obras de reforma y ampliación realizadas por la parte demandada que ha procedido a ocupar el camino en su configuración original. Se trata de una obra nueva y el medio procesal idóneo para la protección sería la suspensión de la obra nueva que tiene como finalidad adoptar una medida cautelar encaminada a la paralización de una obra nueva que pueda perjudicar al titular del derecho real, entre ellos la posesión, y ello teniendo en cuenta el medio individualizador del despojo, que en este caso es un obra nueva.

Frente a la anterior resolución interpone recurso de apelación la parte actora que se sustenta en las siguientes alegaciones:

1.- La juzgadora a quoha sentenciado sobre los presupuestos de hecho y de derecho existentes en el momento de la vista y no en el estado de cosas existente en el momento de la presentación de la demanda interdictal, vulnerándose así lo prohibición de la perpetuatio iurisdictionisrecogida en el artículo 411, en conexión con el artículo 410, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Afirma que las obras se iniciaron en el mes de julio de 2014, que en ese mes se presentó denuncia ante el Ayuntamiento y se levantó acta notarial del estado del camino, que la demanda se presentó en el mes de septiembre de 2014 y que transcurrió un plazo hasta la admisión de la demanda y la celebración de la vista que no es imputable a la parte demandante.

2.- Mediante el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión no se pretende por los demandantes la demolición de las obras de ampliación y reforma promovidas por la demandada respecto de la vivienda preexistente, ni de sus terrazas porche o piscina, sino que únicamente se pretende reponer a los actores en el uso de la servidumbre predial de paso, de modo y forma que se respete la pendiente del camino originario, se posibilite la circulación continua de vehículos a motor y se evite el 'cul de sac' actualmente existente, para lo que tiene en cuenta el informe pericial acompañado a la demanda elaborado por el arquitecto D. Marino .

3.- La sentencia de instancia guarda silencio respecto del hecho, acreditado, de que el nuevo trazado del camino es impracticable, inseguro y peligroso.

4.- Costas. Estima que, en todo caso, no procede la imposición de costas, dadas las serias dudas jurídicas que presenta el caso.

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte demandante acción destinada a la recuperación de la posesión del camino que atraviesa la FINCA000 , cuyo trazado y accesibilidad se ha visto afectado por las obras que llevaba a cabo la parte demandada, todo ello con fundamento en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tal y como se señala en la sentencia de instancia que en los actuales procesos sumarios de tutela de la posesión y suspensión de una obra nueva ( artículo 250.4 y 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no puede el actor acudir en libre elección al que tenga por conveniente, sino al que sea procedente según las circunstancias que concurran, las características y naturaleza de los actos y de las conductas que se estimen atentatorias, pues no obstante su finalidad común de tutela del estado posesorio, cada interdicto responde a motivaciones diversas y está pensado para supuestos de distinta índole, con consecuencias jurídicas también diferentes; procediendo el de recobrar, en términos generales, cuando se trate simplemente de hacer frente a un despojo posesorio ilícito sin ninguna otra circunstancia o complejidad, pero cuando tal despojo se haya intentado o se está perpetrando mediante la construcción de una obra, no concluida aún, de cierta entidad o trascendencia, no es posible acudir a otra vía que la señalada ahora en el artículo 250.1.5ª, regulador de la suspensión de obra nueva.

En este sentido se pronunció este tribunal en sentencias de 7 de marzo y 10 de julio de 2006 , con referencia a la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pero plenamente aplicable en la actualidad.

Los argumentos a favor de esta tesis son los siguientes:

A) Evitar que continúen avanzando en su construcción obras de las que se dice causan daños, perjuicios o cercenan el libre y total ejercicio de la posesión del interdictante, mientras se tramita el procedimiento interdictal.

B) Impedir el riesgo a que se abocaría de seguir el interdicto de recobrar, en el caso de acceder en la sentencia a la reposición restauradora que conllevaría a demoler la totalidad o parte de la obra en cuestión, incluso antes de verse la apelación, merced o al amparo o por fuerza de un procedimiento de información sumaria y trámite abreviado, y cuya resolución -que no produce efecto de cosa juzgada material- es revisable en juicio declarativo posterior, con el consiguiente grave daño al constructor y gran pérdida de energías sociales en el supuesto de que se revocase, en virtud de la apelación, las sentencias de primera instancia que daban lugar al interdicto de recobrar, o de que fuera reconocido el derecho del constructor en el procedimiento ordinario; en tanto que el interdicto de obra nueva concilia y satisface plenamente los derechos de ambas partes al perseguir, como medida cautelar, únicamente la paralización de la obra que el actor estima perjudicial, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre la demolición, con más conocimientos de causa y plenas garantías para las partes contendientes.

En este mismo sentido pueden citarse las sentencias de la sección 5º de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de julio de 2007, 13 de septiembre de 2012 o 18 de febrero de 2013.

TERCERO.-Contiene la sentencia de instancia una relación de los hechos que han precedido a la efectiva realización de las obras, que se inicia con la concesión, en fecha 18 de noviembre de 2005 , de licencia para la modificación del trazado del camino de Son Coll y que sigue con las posteriores licencias concedidas en fechas 22 de mayo de 2007 y 10 de octubre de 2008 relativas a la ampliación de la vivienda, resoluciones, todas ellas, contra las que se interpuso recurso contencioso administrativo, al amparo de las cuales se realizaron las obras de modificación del trazado del camino.

La sentencia de instancia, en un criterio que comparte plenamente este tribunal, parte de la realidad de la modificación del trazado del camino por las obras iniciadas al amparo de tales licencias para la reforma y ampliación de la vivienda existente en la finca. No ha tomado en consideración una situación diferente a la existente en el momento del inicio del procedimiento, en septiembre de 2014, pues es el hecho de que a perturbación en la posesión del camino tenga su origen en la ejecución de una obra amparada por las licencias antes mencionadas la que lleva a considerar que el procedimiento adecuado era el de suspensión de obra nueva, no, como se pretende, el estado de la obra en el momento de la celebración de la vista. Si, como se indica en el recurso, el estado de la obra en el momento de la presentación de la demanda era de una ejecución de un 20%, ello muestra que el procedimiento adecuado hubiera sido el dirigido a la suspensión de la obra nueva.

No concurren, además, las excepciones a la aplicación de la anterior doctrina, representadas por los casos en los que la obra nueva es de escasa entidad o relevancia, de rápida ejecución, de poca enjundia económica, o cuando la obra nueva o la parte de ella que supone la agresión posesoria se halla ya terminada, ya que entonces, sobre el medio agresivo, priva el auténtico despojo ya culminado, haciendo pertinente el ejercicio de las acciones recuperatorias de la posesión o las propiamente declarativas, antes que la defensa preventiva representada por el interdicto de obra nueva.

La estimación de la acción destinada a la recuperación de la posesión determina la recuperación de la misma por parte del demandante en la situación anterior, con la demolición de las obras que obstaculizan la misma y la realización de las necesarias a tal finalidad. No es el procedimiento de tutela sumaria de la posesión el adecuado para fijar un nuevo recorrido del camino alternativo al que se vio perturbado por las obras, que es lo que, según se deriva de las alegaciones formuladas por la parte en su recurso, pretendía la parte.

Finalmente, el silencio de la sentencia de instancia en relación a la situación del nuevo trazado del camino, que califica la parte de impracticable, inseguro y peligroso, se deriva de la propia consideración como inadecuado del procedimiento instado, lo que determina que no deba entrarse ya en el fondo de la cuestión planteada.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecia, de forma razonada, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2010 , 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 - en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas - y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes' .

La apreciación de la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho debe ser de interpretación restrictiva, pues se configura como una excepción a la regla general del vencimiento.

No concurren en el presente supuesto los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de seria dudas de hecho o de derecho pues, como resulta de lo alegado más arriba, la doctrina sobre el procedimiento adecuado en caso de perturbación de la posesión por la realización de obras no es nueva, sino que se aprecia de forma continuada en el tiempo, ni ha sido desvirtuada por ninguna alegación de la parte apelante.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro y Dª. Leticia contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma en los autos del juicio verbal de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.