Sentencia Civil Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1196/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 150/15
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Pedro José Vela Torres
Divorcio contencioso nº 87/13
Juzgado Primera Instancia nº 5 de Córdoba
Rollo nº 1196/14
En Córdoba, a veintiseis de marzo de dos mil quince
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DON Ruperto representado por el
procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistido del Letrado Sr. Bajo Herrera contra DOÑA Ariadna representada
por la procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent y asistida de la letrada Sra. Genovés García, siendo en esta
alzada parte apelante doña Ariadna y con la intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente del recurso D.
Pedro José Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 11/7/14 cuyo fallo textualmente dice:'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. Ruperto reprsentado por el procurador Sr. Miguel Hidalgo Torcuato contra Doña Ariadna representada por la procuradora Sra. María Pilar Gutiérrez-Ravé Torrent y debo estimar y estimo en parte la demanda acumulada formulada de contrario y debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con los efectos legales inherentes y debo aprobar y apruebo las siguentes medidas definitivas: 1.- La guarda y custodia de la hija menor, Agustina , se ejercerá de manera compartida por ambos progenitores, alternándose por cursos escolares. Comenzando el próximo curso escolar 2014-2015 con la madre, a partir del día 1 de septiembre de 2014, teniendo por compartida la patria potestad. La alternancia en la custodia del padre será en el curso escolar siguiente, 2015-2016, a partir del 1de septiembre de 2015. 2.- Se atribuye a la hija menor el uso y disfrute de la vivienda familiar. El progenitor custodio se beneficiará del uso durante el periodo que le corresponda la guarda y custodia de la menor. 3.- Se establece a favor del progenitor no custodio en cada periodo el siguiente régimen de visitas: Durante la semana, martes y jueves, desde la salida de la guardería o colegio hasta la 20 horas. Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida de la guardería o colegio que la recogerá hasta el lunes que la reintegrará a la guardería o colegio. Los puentes escolares o festivos unidos a un fin de semana se unirán a éste y el menor permanecerá con el progenitor a quien corresponda dicho fin de semana. La recogida y entrega de la menor cuando no sea en la guardería o colegio será en la vivienda familiar. Las vacaciones escolares de Navidad y semana santa se distribuyen por mitad entre ambos progenitores. En Navidad la primera mitad corresponde desde el día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares a las 14 horas hasta el 30 de diciembre a las 14 horas; la segunda desde dicho día y hora hasta las 20 horas del día anterior a que comiencen las clases. En Semana santa, la primer mitad comprende desde el viernes de Dolores a la salida de la guardería o colegio hasta las 12 horas del miércoles santo y la segunda desde dicho día y hora hasta las 20 horas del domingo de Resurrección. A falta de acuerdo en el reparto de las vacaciones, los años pares corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda y los años impares a la inversa. Las vacaciones de verano comprende los meses de julio y agosto, que se distribuirán por quincenas alternas, el primer periodo comprenderá desde el día 1 de julio a las 14 horas hasta el 15 de julio a las 14 horas y del día 1 de agosto a las 14 horas al 15 de agosto a las 14 horas; el segundo comprende desde el día 15 de julio a las 14 horas hasta el día de (sic) agosto a las 14 horas y del día 15 de agosto a las 14 horas hasta el día 1 de septiembre a las 14 horas. A falta de acuerdo en el reparto, los años pares corresponde al padre el primer periodo y a la madre el segundo y los años impares a la inversa. 4.- Se establece una pensión de alimentos a favor de la hija menor de 200 euros mensuales, que abonará al progenitor no custodio en cada periodo, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto se designe. La pensión se actualizará anualmente cada primero de enero conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que tenga la hija se abonarán por mitad entre ambos progenitores. Sin pronunciamiento sobre las costas'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Ariadna en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en autos, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el día 11/2/15, acordándose por auto de dicha fecha la práctica de diligencia final consistente en prueba documental, tras lo que se concedió a las partes el trámite previsto en el artículo 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- Dictada sentencia de divorcio en la que se establecía el régimen de custodia compartida por cursos escolares respecto de la hija menor de edad del matrimonio, así como las medidas subsiguientes en orden a la atribución del domicilio familiar, el régimen de visitas durante los períodos en que los progenitores no estuvieran con la hija y la pensión alimenticia que correspondería alternativamente al progenitor que no tuviera ese año la custodia, se alza contra la misma la representación de la madre, solicitando la revocación de dicha medida de guarda conjunta y la reinstauración de la custodia a favor de la madre, con las correspondientes visitas a favor del padre, que había regido en sede de medidas provisionales.



SEGUNDO.- Respecto del régimen de custodia compartida, no podemos sino reproducir lo que declara la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 , diciendo: «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras».



TERCERO.- Pues bien, sobre esta base legal y jurisprudencial, resulta determinante a criterio de este tribunal el resultado de la diligencia final practicada, que ha puesto de manifiesto que el apelado ha sido condenado en sentencia firme por un delito continuado de daños en bienes pertenecientes a la hermana y al padre de su exmujer, es decir, la tía y abuelo maternos de la niña de tres años de edad cuyo régimen de custodia está en litigio. Como dijimos en el auto que acordó la práctica de dicha diligencia final, la mencionada infracción penal no es uno de los delitos contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de la hija, ni en general conductas de de violencia doméstica, que directamente excluirían la posibilidad de custodia compartida, conforme al artículo 92.7 del Código Civil .

Pero al mismo tiempo, ello no es óbice para que pueda tomarse en consideración para enjuiciar la conveniencia de que el Sr. Ruperto pueda asumir la guarda conjunta de su hija; puesto que para la determinación del régimen de guarda y custodia a que ha de quedar sometida la menor resulta trascendente evaluar la idoneidad de los progenitores, en función no solamente de sus medios materiales o de su disponibilidad personal, sino también de sus cualidades personales, aptitudes y actitudes en una materia tan sensible como es la educación y el cuidado de una niña de corta edad. En relación con lo cual, según resulta de las sentencias penales referenciadas, no se trató de un ataque a bienes patrimoniales de una persona ajena a las relaciones familiares en conflicto, sino que fue directamente dirigido a bienes de personas íntimamente relacionadas con la menor y que forman parte de su familia más inmediata, por lo que cabe plantearse razonablemente en qué ambiente de animadversión hacia la familia materna podría desarrollarse la relación paterno-filial durante los primeros años en que le correspondiera al padre la custodia; e incluso la conveniencia de que una persona con esos impulsos destructivos hacia la familia de su excónyuge desempeñe a corto plazo tales funciones tutelares.

No se trata tanto de que el padre haya cometido un delito, lo que no tendría que influir necesariamente en sus relaciones paternas, como que lo ha cometido en relación directa con la situación familiar en la que se enmarca el problema de la custodia de la niña. Por lo que, por lo menos en este momento inicial, en que los hechos están muy recientes, no resulta aconsejable la custodia compartida, al no concurrir todos los factores legales y jurisprudenciales antes vistos.



CUARTO.- En su virtud, debe revocarse la sentencia apelada, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de la menor y el uso del domicilio familiar, estableciendo a favor del padre el mismo régimen de visitas y estancia con la niña que se contempla en el apartado 3 del fallo de la sentencia recurrida. Viniendo obligado el padre al abono de una pensión de alimentos a favor de la hija de 200 euros mensuales, que deberá ingresar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha pensión se actualizará anualmente conforme a las variaciones del índice de precios al consumo o referencia equivalente que lo sustituya. Mientras que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.



QUINTO.- Al haberse estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent, en representación de Dña. Ariadna , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Familia) de Córdoba, con fecha 11 de julio de 2014, en el juicio de divorcio contencioso nº 87/13 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, atribuyendo a la apelante la guarda y custodia de su hija, Agustina , así como el uso del domicilio familiar; y adoptando las medidas de visitas y pensión alimenticia que se expresan en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. Confirmándola en todos sus demás pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.