Sentencia Civil Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 677/2014 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0173591

Recurso de Apelación 677/2014 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 879/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Leticia

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA GOMEZ-PIMPOLLO DEL POZO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 677/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario 879/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 677/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada DÑA. Leticia , representada por la Procuradora Dña. Patricia Gómez-Pimpollo del Pozo; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro; sobre Preferentes Bankia caducidad error.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, en fecha veintinueve de julio de dos mil catorce se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Patricia Gómez Pimpollo del Pozo en nombre y representación de Leticia contra BANKIA S.A.: - Primero: declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 suscritas por la demandante, de 600 títulos por un nominal de 60.000 euros, en fecha 25 de mayo de 2009 y de la orden de suscripción de 250 títulos por un nominal de 25.000 euros en fecha 21 de octubre de 2011, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y.- Segundo: condeno a la demandada BANKIA SA a restituir a la demandante la suma de 85.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su suscripción (25 de mayo de 2009 respecto de la suma de 60.000 euros y de 21 de octubre de 2011 respecto de la suma de 25.000 euros ) hasta su pago, menos el importe de los rendimientos recibidos que ascienden a un total de 23.253 euros.- Tercero: Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintidós de abril del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Dª Leticia formuló demanda contra Bankia, SA en petición de que se declarase la nulidad (anulabilidad) de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009 (fecha valor 07- 07-2009) por importe de 60.000 euros, así como de la de 21 de octubre de 2011 (por importe de 25.000 euros), más intereses legales en ambos casos, deduciendo los rendimientos percibidos por la actora.

La sentencia de instancia estimó la demanda al apreciar que el consentimiento de la actora estuvo viciado por error. Declaró la nulidad de las mencionadas órdenes de suscripción y condenó a las partes a la restitución recíproca de prestaciones, debiendo Bankia, SA devolver los 85.000 euros invertidos, más intereses legales desde la respectiva fecha de suscripción, deduciendo los rendimientos percibidos por la demandante, que ascienden a 23.253 euros. Impuso las costas a la parte demandada.

Contra esa sentencia ha interpuesto recurso de apelación Bankia, SA.

TERCERO .- El primer motivo o alegación que plantea el recurso de Bankia, SA se refiere a la desestimación de la excepción de caducidad de la acciónejercitada (anulación de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes por haber padecido error la actora como vicio del consentimiento al contratar) por haber transcurrido más de cuatro años ( artículo 1.301 del Código civil ). Sostiene la apelante que el plazo se ha de computar desde la orden de suscripción de las participaciones preferentes. En la primera orden la fecha recepción es el 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7 de julio de 2009) y la segunda es de 21 de octubre de 2011. La demanda se presentó el 4 de julio de 2013.

Conforme al artículo 1.301 del Código civil , la acción de nulidad «solo durará cuatro años», plazo de caducidad, tiempo que empezará a correr en los casos de «error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato». Declara la STS, Civil, de 11 de Junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes):

«Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino quesólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

Y añade que:

«Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil ».

En el caso de autos, se trata de un contrato de tracto sucesivo que surte efectos en tanto subsiste la inversión, siendo esta de carácter perpetuo; no está consumado el contrato mientras el mismo despliega efectos, por lo que no puede aceptarse que el día inicial del plazo de caducidad sea el de firma de la orden de suscripción, pues ese es el día de celebración del contrato, no el de su consumación. Respecto de la orden de suscripción de 21-10-2011 es claro que no han transcurrido cuatro años al presentarse la demanda ni siquiera desde la propia orden, lo que excluye la posible caducidad.

En lo que respecta a la orden de suscripción de mayo de 2009, se abonaron rendimientos de las participaciones hasta el 10/04/2012 (documento 8 de la contestación a la demanda), luego al menos hasta esta última fecha se estaba ejecutando el contrato, desplegando el mismo efectos. Si el día 10/04/2012 no se había producido la consumación del mismo, y por ello no se había iniciado el plazo de caducidad, es claro que no ha caducado la acción ejercitada en la demanda que se presentó el 4 de julio de 2013 por no haber transcurrido cuatro años desde una supuesta consumación del contrato. Lo cual basta para desestimar la excepción de caducidad de la acción, confirmando lo resuelto al respecto por la sentencia de instancia. Se desestima el motivo.

CUARTO .- La segunda alegación del recurso de apelación es un resumen de los motivos de apelación que se esgrimen en las alegaciones siguientes. La tercera defiende que no existió relación de asesoramiento en materia financiera; la cuarta, error en la valoración de la prueba en cuanto al vicio del consentimiento apreciado (error); la quinta aduce error en cuanto a la carga de la prueba de la existencia del vicio del consentimiento; la sexta alude al supuesto incumplimiento por Bankia de su obligación de informar y a la entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación; la séptima se refiere a la inexistencia de un supuesto de nulidad radical; la octava, a la inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas; la novena, a la inexistencia de incumplimiento contractual; la décima, a la inexistencia de conflicto de intereses; finalmente, la alegación decimoprimera se ocupa de las costas.

La sentencia de instancia aceptó el planteamiento de la demanda en cuanto a que el consentimiento de la actora estuvo viciado por error al suscribir las participaciones preferentes, de ahí que la resolución del recurso se centre en este aspecto, no en la inexistencia de nulidad radical, nulidad por infracción de normas imperativas, incumplimiento contractual ni conflicto de intereses, extremos en los que no se fundamenta la estimación de la demanda.

QUINTO .- Sobre el concepto y la regulación legal de las participaciones preferentes no se suscita controversia, aceptándose la sentencia de instancia y dándose por reproducido lo que se expone en la misma a este respecto.

Bankia sostiene que se facilitó a la demandante información suficiente sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos y verbalmente a través de sus empleados.

Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)».

SEXTO .- Con la demanda se aportó el test de conveniencia ( artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , LMV) realizado a la demandante.

Aparece realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas. Se trata de un test hecho sin rigor alguno, de modo que no sirve para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado), cuando el producto de que se trata, participaciones preferentes, era complejo y de alto riesgo, sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia de estos productos ni en las condiciones subjetivas de la demandante, comenzando por no recoger su profesión y estudios. Sin duda, ese test no refleja la realidad, dado el perfil inversor de la actora, que no tenía experiencia alguna en inversiones de riesgo, a lo que no obsta el que hubiera invertido con anterioridad en participaciones preferentes, pues ello no demuestra ningún conocimiento de las características del producto ni de los riesgos que implica; por lo demás, la actora Dª Leticia había invertido en acciones, fondos de inversión y obligaciones, productos de naturaleza bien distinta a las participaciones preferentes, sin la complejidad y riesgos de estas últimas. Recoge la sentencia de instancia, y no niega el recurso, que la actora Dª Leticia había estudiado bachillerato y su profesión era administrativa, de lo que no se infiere ningún previo conocimiento sobre los mercados financieros ni sobre las inversiones de riesgo.

Por ello, es más que dudoso que sea real que entienda la terminología relativa a productos y mercados financieros, como se dice en el test de conveniencia; o que conozca la naturaleza y características de los activos de renta fija (aunque las participaciones preferentes no son renta fija, sino que se admite que son productos híbridos); o que conozca y entienda qué es deuda subordinada y cuáles son sus características, efectos y riesgos, ni la influencia que puedan tener en la valoración las evoluciones de los tipos de interés o las calificaciones de crédito. Por el contrario, el test viene a aparentar conocimiento del producto objeto de inversión, pero no parece en absoluto ser real, con la finalidad de poder luego concluir que el producto es 'conveniente' para el inversor.

Podemos decir en relación con el test de conveniencia que es insuficiente e inadecuado para saber si una persona tiene algún conocimiento real del producto de inversión de que se trata y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tiene carácter genérico o abiertamente se refiere a algo distinto de aquello sobre lo que debía preguntar; es confuso, ambiguo, incompleto y no refleja la realidad del perfil inversor de la demandante.

Viene caracterizada la demandante como inversora de perfil conservador, minorista, que buscaba la seguridad de sus ahorros y rentabilizar los mismos sin asumir riesgos; en ella no concurren los requisitos de los clientes profesionales (artículo 78 bis.3 de la LMV), luego no se le presume «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos» (artículo 78 bis.2 LMV).

Lo que pretende el test de conveniencia es que el cliente « facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado» ( artículo 79 bis.7 de la LMV). Conforme al artículo 73 'Evaluación de la conveniencia' del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, « A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional».

Pero del test realizado no se obtiene información veraz ni sobre los conocimientos de la demandante sobre productos financieros complejos y de alto riesgo ni sobre su experiencia con los mismos; por el contrario, no estando vinculada por profesión ni por experiencia inversora con inversiones complejas y de alto riesgo, el resultado del test de conveniencia no debió ser 'conveniente', sino todo lo contrario. Se trataba, en definitiva, de una cliente minorista a tenor del artículo 78 bis de la LMV, que considera como tales ' todos aquellos que no sean profesionales', siendo profesionales ' aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (apartado 2 del precepto) y los comprendidos en la enumeración del apartado 3. Como minorista, le alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Nada de esto se cumplió.

Como el test tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá » (artículo 79 bis.7 de la LMV), es claro que Bankia, SA incumplió esta norma, pues lejos de advertir a la actora sra. Leticia que el producto era inadecuado para ella, lo consideró 'conveniente'. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de que Dª Leticia invirtiera su dinero en participaciones preferentes.

SÉPTIMO .- Fue la confianza depositada por la actora en el personal de Caja Madrid, por la vinculación que tenía con la entidad, lo que le indujo a suscribir un producto inadecuado para ella, de gran riesgo, de lo que racionalmente debe concluirse que existió asesoramientopor parte de Bankia. La apelante Bankia lo ha negado en su contestación y en su recurso de apelación, aunque sin aportar ningún argumento específico al respecto; de los hechos de autos no puede inferirse que la demandante, sin previos conocimientos del mundo financiero y de las inversiones de riesgo ni experiencia en las mismas, pueda tener deseo de invertir en un producto como las participaciones preferentes si no es porque atendió los consejos del personal de la sucursal de Caja Madrid con la que mantenía relación. Puede calificarse como inverosímil que, sin esa influencia, sin esa recomendación personalizada, una persona de perfil inversor conservador, sin conocimientos ni experiencia en materia de inversiones complejas y de alto riesgo, con antecedentes de inversiones de naturaleza conservadora, invierta un capital de un total de 85.000 euros en un producto de riesgo que podía dar lugar a la imposibilidad de recuperar todo el capital invertido.

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 :

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadasa un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

El indicado concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación ( artículo 63.1.g/ de la Ley del Mercado de Valores , Ley 24/1988, de 28 de julio): se entiende por asesoramiento en materia de inversión « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros».

En el caso de autos, debe concluirse que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto a través de sus empleados realizó a la demandante recomendaciones personalizadas de inversión en las participaciones preferentes, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general. De esto se sigue que el no haber realizado a la inversora el test de idoneidad(artículo 79 bis.6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de esa norma imperativa, no dejando constancia en ese preceptivo test de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto este común al test de conveniencia).

De lo anterior deriva que el incumplimiento que se acaba de apreciar determina la irrelevancia de la información suministrada por la entidad en los documentos que aporta a los autos y de las informaciones verbales que dice transmitidas a la demandante. Se han incumplido por Bankia normas legales imperativas y no puede excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido a la inversora, pues esta no fue correctamente informada sobre el producto, no se le advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión, como exigen los preceptos citados, y Bankia no le informó de que se trataba de un producto financiero no adecuado para ella.

OCTAVO .- De lo expuesto anteriormente se concluye que el consentimiento de la demandante estuvo viciado por erroral contratar.

Ya han quedado expuestos los incumplimientos en que incurrió Bankia en el caso de autos, comenzando por la inexistencia del preceptivo test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV) y la incorrección del test de conveniencia realizado. La omisión, en definitiva, de toda una completa información sobre las características y riesgos que implicaban la inversión que realizaba la demandante, todo lo cual vició por error su consentimiento.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 :

«Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustanciade la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable, en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Caja Madrid, hoy Bankia, de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

La STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ) se pronuncia respecto de ' cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error', doctrina que reiteran dos sentencias del T.S. de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012 ), la de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012 ) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ) y es aplicable al caso presente pese a estar aquella -y esta última- referidas a un contrato de swapo permuta financiera de tipos de interés (se añaden subrayados):

« 12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error».

«El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencialpues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero».

«De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada».

«Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato» [...]

«Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de informaciónque pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

A continuación aborda la sentencia del Tribunal Supremo las consecuencias que produce en el contrato el incumplimiento de la obligación de realizar el test de conveniencia y el test de idoneidad:

« 13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo».

Tales consideraciones son aplicables al caso de autos. La defectuosa e incompleta información proporcionada por Caja Madrid, hoy Bankia, a la suscriptora sobre las características y riesgos de sus inversiones provocó un error sustancial y excusable de dicha contratante sobre la realidad de los contratos que suscribía.

La apelante Bankia niega que el error padecido por la actora sea esencial y excusable, aludiendo a que dicha parte conocía todas las características y riesgos del producto contratado -lo que ya se ha negado en esta sentencia-; y que, de haber empleado una mínima diligencia, como haber formulado preguntas y aclaraciones al banco, habría desaparecido cualquier duda o falta de información sobre el producto; con esto último sitúa (incorrectamente) el acento o causa de la falta de información sobre las participaciones preferentes en la actitud del contratante minorista que no tiene conocimientos en materia financiera en lugar de sobre el banco, sobre quien pesan las obligaciones legales de información y advertencia de riesgos que han sido anteriormente apuntadas, comenzando por la correcta realización de los test de conveniencia o idoneidad.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato o de la abundante documentación contractual, en sí misma no comprensible por el no experto. Esa simple lectura no es suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él. Precisamente porque el propio contrato y demás documentación no bastan para entender el riesgo que implica la inversión es por lo que la ley establece (artículo 79 bis LMV) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. A tenor de ese precepto, la entidad ' deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, ' se lo advertirá' (apartado 7). Y cuando, como en este caso, se presta un servicio de asesoramiento en la inversión, la entidad obtendrá la información necesaria, no solo sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sino también « sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan» (apartado 6 del art. 79 bis LMV), hasta el punto de que « Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente», normas incumplidas por Bankia.

De lo expuesto se desprende que no se comparten las alegaciones que al respecto hace Bankia, SA en su recurso. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocíaun producto como las participaciones preferentes y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarseconvenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, como sostiene el banco, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la reciente sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 )

«... como se declaró en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministradoal cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cercioradode que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del test de idoneidad» .

Por todo ello es patente el incumplimiento por el banco de su deber de información, en cuanto supone la omisión de la obligación de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación. Tampoco en este caso, como en el de esa sentencia, son acogibles las alegaciones de la apelante Bankia sobre el carácter inexcusable del error, pues como dice la STS de 26 de febrero de 2015 , «declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad».

Debe concluirse, en consecuencia, que la actora sí padeció error, sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011).

En atención a lo expuesto, es ajustada a Derecho la anulación declarada por la sentencia de instancia ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ), con las consiguientes consecuencias restitutorias que establece ( artículo 1.303 del mismo Código ). Todo lo cual determina la desestimación del recurso de Bankia.

NOVENO .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha veintinueve de julio de dos mil catorce por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos..

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.