Sentencia Civil Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1368/2012 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 150/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1368/2012

AUTOS Nº 2190/2009

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de marzo de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Ceferino , Noemi , Emiliano , Tamara , Gerardo , Felix , Martin , Alejandra , Rodrigo , Coro , Jose Luis , Filomena , Macarena Y Juan María que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO BALLENILLA ROS y defendido por el Letrado D. GREGORIO PERALTA LECHUGA. Es parte recurrida DUMAYA PROMOCIONES DEL MEDITERRANEO SL que está representado por el Procurador D. JAVIER BUENO GUEZALA y defendido por el Letrado DOÑA MARIA JOSEFA VILLA JIMENEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD interpuesta por el Procurador Don Pedro Ballenilla Ros en nombre y representación de Don Ceferino , Doña Noemi , Don Emiliano , Doña Tamara , Don Gerardo , Don Felix , Don Martin , Doña Alejandra , Don Rodrigo , Doña Coro , Don Jose Luis , Doña Filomena , Don Juan María , y Doña Macarena , bajo la dirección Letrada de Don Gregorio Peralta Lechuga, frente a la entidad mercantil DUMAYA PROMOCIONES DEL MEDITERRÁNEO, S.L, representada por el Procurador Don Javier Bueno Guezala, bajo la dirección Letrada de Doña María José Villa Jiménez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 9 de marzo de 2015, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicosde la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que en el caso de autosconcurre un supuesto de causa mayor que impidió la terminación de la obra y su entrega a los compradores dentro del plazo pactado y, consiguientemente, que operara la clausula penal pactada para el caso de demora en el cumplimiento de su obligación por parte de promotora demandada, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta: 1) Infracción del Art.1152 del CC . 2) En el carácter esencial del incumplimiento por morosidad. 3) En la no concurrencia en este caso de un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito.

La aparte apelada impugno las alegaciones efectuadas de contrario , solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia desestima la demanda origen de este procedimiento por entender que la demora en la terminacion y entrega de las viviendas objeto de compraventa no fue imputable a la promotora demandada al mediar caso fortuito o fuerza mayor, concretamente la suspensión de la obra durante cuatro meses acordada en un procedimiento de interdicto de obra nueva seguido en su contra a instancia de la comunidad de propietarios colindante DIRECCION000 y el retraso de ocho meses habido en la obtención de la licencia de primera ocupación debido a la personación en el expediente de la citada comunidad, lo que impide se aplique la clausula penal pactada, que en esencia constituye el objeto de la presente reclamación.

Acreditado que en todos los contratos de compraventa litigiosos se pactó: 1) que la fecha de entrega de las viviendas en construcción objeto de los mismos seria antes del día 20 de noviembre de 2006 (clausula cuarta), salvo que medie justa causa, siempre que los compradores se encontraren al corriente en el pago de sus obligaciones de pago, concediéndose a la promotora una prorroga de tres meses para el caso de que no se hubiere obtenido la licencia de primera ocupación; 2) en la clausula quinta, párrafo segundo, se pactó que en caso de incumplimiento de las obligaciones que conciernen a la parte vendedora, como es la expiración del plazo de entrega de las viviendas, alternativamente, los compradores podrán exigir el cumplimiento de la obligación de entrega del objeto de la compraventa, viniendo en tal caso obligado el vendedor a pagar una indemnización consistente en la cantidad que resulte de aplicar el interés legal del dinero a los importes que hubiese satisfecho hasta ese momento los compradores, excluido el IVA, por el tiempo que medie desde la fecha en que debió efectuarse el pago hasta el día en que efectivamente tal entrega se realice,siendo esta clausula la base de la reclamación planteada; 3) la obra fue finalizada el día 4 de julio de 2007, según certificado final de obra firmado por el Arquitecto de la misma, y la licencia de primera ocupación fue solicitada el 26 de septiembre de 2007, y tras varios requerimientos para que se aportara cierta documentación, que fue presentada, y personación el el expediente de la comunidad colindante, se concedió la misma para los bloque NUM000 , NUM001 y NUM002 , pero no para el NUM003 , el día 18 de junio de 2008 (al parecer por la existencia de un castillete eléctrico), concediéndose finalmente la misma para el bloque NUM003 el día 1 de noviembre de 2008.

Con estos antecedentes, respecto de la primera de las cuestiones litigiosas, esto es sobre el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda, entiende la Sala que tratándose el presente caso de la entrega de viviendas compradas en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, a saber:

A.-El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El Art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

B.-Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (interés legal, con arreglo a la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación ), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Acudiendo a los contratos de compraventa de autos se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato, de modo que el incumplimiento del plazo de entrega (antes del día 20 de noviembrede 2006 en la cláusula cuarta) faculta expresamente a los compradores a exigir la resolución de los contratos, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el interés legal correspondiente,o, alternativamente, el abono de un indemnizacion consistente en la cantidad que resulte de aplicar el interes legal del dinero a los importes satisfechos en la forma establecida, indemnización esta que es la que se solicita en el presente procedimiento (cláusula tercera). Ello en correspondencia con el rigor con el que se establece la correlativa obligación de la parte compradora de pagar el precio cierto de la compraventa en el tiempo pactado en el contrato, a cuyo incumplimiento se anuda la nulidad e ineficacia del contrato, y abono de la indemnización pactada (cláusula tercera).

De lo expuesto se infiere que la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, es uno de los motivos determinantes para establecer la obligación; esto es, el momento en que la parte compradora de la vivienda en construcción ha de recibir el inmueble es, sin duda, una de las circunstancias que (junto al precio) determinan a dicha parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

A mayor abundamiento y con relación a la trascendencia que la Sala Primera del TS concede al retraso en la terminación y entrega de las viviendas en construcción como causa resolutoria de los contratos de compraventa, debe traerse a colación la recientesentencia dictada en pleno por el Tribunal Supremo de fecha 12 de marzo de 2015, acerca de la interpretación del art. 3 de la Ley 57/1968 contenida en su sentencia de 9 de junio de1986 .

Lo que nos lleva a concluir con el carácter esencial del plazo de entrega de la vivienda en el supuesto enjuiciado.

TERCERA.-Con relación a la segunda cuestión suscitada, relativa a la existencia o no de un retraso imputable a la demandada y la posible concurrencia de un supuesto de fuerza mayor por la actuación de la comunidad de propietarios colindante tanto en el procedimiento de interdicto de obra nueva seguido a su instancia como a la intervención de esta en el expediente de concesión de la licencia de primera ocupación.

La parte apelada, al igual que el juzgado, reitera sus alegaciones en el sentido de negar la existencia del incumplimiento contractual alegado por los actores, manteniendo que no ha existido un retraso en la terminación de las obras imputable a la demandada, habiendo mediado una hipótesis de fuerza mayor, referida a que el retraso en la terminación de la edificación estuvo motivado por la paralización sufrida a consecuencia del procedimiento de interdicto de obra nueva de que fue objeto a instancia de la comunidad de propietarios colindante y por el retraso habido en la obtención de la licencia de primera ocupación debido a la personacion en el mismo de la citada comunidad, que se opuso a su concesión.

Al respecto la doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de contratos de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Lo expuesto nos lleva a rechazar las alegaciones de la parte demandada relativas a la incidencia que en orden al retraso en la entrega de la vivienda tuvo la existencia de huelgas en el sector de la construcción, ya desestimada en la instancia; siendo así que, en cualquier caso, las huelgas han afectado principalmente a los sectores de áridos, que no comportan necesariamente la absoluta paralización de la actividad constructiva.

Lo mismo debe predicarse respecto a tiempo de paralización sufrida a consecuencia del proceso interdictal de que fue objeto la obra en construcción, habida cuenta que no debe olvidarse que dicha acción fue estimada , lo cual determina que solo a la promotora demandada sea imputable el retraso habido, debiendo, por ello, pechar con las consecuencias de su actuación que debió prever, y de la que son ajenos los compradores, hoy demandantes.

CUARTA.- Con relación a la cuestión discutida, relativa a la incidencia que en orden a los incumplimientos denunciados han tenido las vicisitudes y el retraso habido en la obtención de la licencia de primera ocupación, como ya se ha afirmado por este tribunal en anteriores ocasiones, el cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación. La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . No basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato.

Los términos de las cláusulas de los contratos de compraventa son claros en el sentido de establecer el carácter esencial de los plazos previstos para el pago del precio y la entrega de la vivienda, simultáneos a la entrega de llaves, normalmente coincidente con el otorgamiento de la escritura pública. La entrega de la vivienda tenía que producirse legalizada debidamente y provista de las autorizaciones administrativas legalmente exigidas, entre ellas la licencia de primera ocupación. Es cierto que el principio de conservación del negocio excluiría virtualidad resolutoria al mero retraso en la obtención de una licencia que, habiendo sido oportunamente solicitada, fuese previsible su pronta concesión, por no hallarse afectada por deficiencias urbanísticas o administrativas que justificasen su rechazo, lo que posibilitaría un cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la vivienda, sin perjuicio de que, constituida la vendedora en mora por el mero transcurso del plazo de entrega previsto en el contrato, asistiese a los compradores el derecho a ejercitar la correspondiente acción de resarcimiento, dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por la mora de la vendedora, que el la acción aquí ejercitada

De lo actuado se pone de manifiesto que la promotora demandada se obligó a entregar la viviendas finalizadas y con todas la autorizaciones administrativas antes del 20 de noviembre de 2006, y que debido a las vicisitudes que alega no estuvo en condiciones de hacerlo hasta dos años después, concretamente el día 1 de noviembre de 2008, en que obtuvo la licencia de primera ocupación.

En tales circunstancias, teniendo en cuenta que dicha demora permite pe se y a falta de otros datos, conforme a lo expuesto, la resolución del contrato o el cumplimiento con la indemnización de daños y perjuicios pactada en la clausula tercera de los contratos, el motivo impugnatorio alegado debe ser acogido, habida cuenta que las vicisitudes que se alegan relativas a la demora en la obtención de la licencia de primera ocupación, al igual que la paralización que sufrió la obra por el juicio interdictal habido, es un suceso que no puede tildarse de imprevisible e inevitable y que por supuesto es ajeno a los compradores, máxime cuando, como antes se dijo, no debe olvidarse que la personacion y oposición a la concesión de la licencia por parte de la comunidad colindante era previsible después del éxito de la acción interdictal ejercitada y porque dicha demora estuvo también motivada en que la promotora no aportó toda la documentación exigible hasta el punto de que al menos en dos ocasiones tuvo que ser requerida al efecto para que la completara.

En este orden de cosas, los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, o, en este caso, para exigir el cumplimiento del contrato con la indemnización de daños y perjuicios,conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ).

Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa. Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas en el plazo pactado en los contratos.

Es así que, en el supuesto enjuiciado, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, en los términos expuestos, justifica la pretensión de la parte compradora en orden a la exigencia de la indemnización de daños y perjuicios pactada expresamente en los contratos para el caso de que aquella no entregare las viviendas objeto de compraventa en el plazo pactado.

El motivo y, por ende, el recurso ha de ser acogido, y , en su consecuencia, procede revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda origen de este procedimiento, con condena de la parte demandada a que abone a los actores las cantidades objeto de reclamación, intereses legales y costas.

CUARTO.-En materia de costas procesales, la estimación del recurso conlleva la no imposición delas costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes. ( Art. 398 de la LEC ).

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ceferino Y otros 14 mas, contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2012, dictada por la la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 2190/2010, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR dicha resolución, y, en su consecuencia, con estimación de la demando origen de este procedimiento , condenar a la entidad demandada DUMAYA PROMOCIONES DEL MEDITERRANEO S.L. a que abone a los actores la cantidad total de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (34.239,52 EUROS), intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer especial pronunciamiento respecto del pago de las costas de esta alzada, acordándose la devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.