Sentencia Civil Nº 150/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 109/2014 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00150/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

N00050

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0003773

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2014

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000228 /2013

Apelante: NCG BANCO, S.A.

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE

Apelado: Luis Andrés , Juliana

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS, EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: CARLOS COLADAS-GUZMAN LARRAYA, ADRIAN DUPUY LOPEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Eugenio Francisco Miguez Tabarés, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 150/15

En Vigo, a trece de abril de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 228/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 109/14, en los que es parte apelante- NCG BANCO S.A., representado por el Procurador Dª. Fátima Portabales Barros y asistido del letrado D. Adrian Dupuy López; y, apelada- D. Luis Andrés y Dª. Juliana , representado por el procurador D. Emilio José Álvarez Pazos, y asistido del letrado D. Carlos Coladas Guzman.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 26 de noviembre de 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda deducida por el Procurador sr. ÁLVAREZ PAZOSquien actúa en nombre y representación de DON Luis Andrés y DOÑA Juliana , contra NOVAGALICIA BANCO, S.Ay, en su virtud, DECLAROla nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes denominadas CAIXAGALICIA Serie Dcon ISIN NUM000 por importe de 90.000.-€ y de fecha 23 de setiembre de 2009 denominadas CAIXAGALICIA Serie Econ ISIN NUM001 por importe de 30.000.-€ por responsabilidad contractual a causa de incumplimiento de las obligaciones asumidas de asesoramiento financiero por la entidad demandada y a causa de vicio del consentimiento, procediendo la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las participaciones preferentes así como de los intereses que se hayan percibido y de la cantidad obtenida en el proceso de liquidez al FROB, esto es, la entidad demandada ha de reintegrar a los actores el principal de los productos contratados, a lo que se le incrementarán los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos hasta la de reintegro, procediendo a la compensación judicial con las cantidades recibidas por los actores en concepto de intereses, que igualmente devengarán idéntico interés legal desde su percepción hasta el momento mismo de la compensación.

CONDENOa NOVAGALICIA BANCO, S.A.a estar y pasar por esta declaración y a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de NCG BANCO S.A. se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 9 de abril de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- Infracción de los arts. 216 y 282 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre el principio de justicia rogada y la iniciativa de la actividad probatoria.

Señala la parte recurrente que el tribunal de instancia ha valorado determinados documentos no obrantes en los autos, lo que comporta una actividad de oficio que vulnera los principios procesales de justicia rogada e iniciativa probatoria, al tiempo que produce indefensión al recoger la sentencia pronunciamientos basados en documentos que no han sido aportados por ninguna de las partes.

En efecto, el art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales y el art. 282 de la misma Ley , establece que las pruebas se practicarán a instancia de parte; sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.

La denuncia se refiere concretamente a la introducción en la sentencia de dos textos, una noticia del diario 'Expansión' y un pasaje de la Guía de Asesoramiento en materia de inversión de la Comisión Nacional del Marcado de Valores de 23 de diciembre de 2010 . Evidentemente, se trata de una documentación que no ha sido aportada a iniciativa de ninguna de las partes procesales y sin que nos hallemos ante un supuesto en que, por razón de los intereses sociales o públicos, el legislador haya prescindido del poder de disposición reconocido a las mismas (como ocurre, por ejemplo, con los procesos especiales que regula el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por ello y, en principio, la unión y valoración de tal documentación no puede calificarse de procesalmente regular y escrupulosa. Pero no cabe olvidar que el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene, en cuanto al objeto de la prueba, que la misma tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso. En el escrito de demanda se ejercitaba, de manera principal, una acción de nulidad de los contratos de suscripción de 'Participaciones Preferentes Caixagalicia Em. 18-05-09' y 'Participaciones Preferentes Caixagalicia Preferentes S.A. EM. 10-2009' por vicio de consentimiento, sustancialmente basado en la falta o la insuficiencia de información por parte de la entidad de crédito. Y tal es la pretensión que acoge la sentencia de instancia. Las referencias documentales que recoge la sentencia (del diario 'Expansión' y de la Guía de Asesoramiento en materia de inversión de la Comisión Nacional del Marcado de Valores) se relacionan, la primera de ellas, con la comunicación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a las entidades financieras sobre la necesidad de evitar los conflictos de intereses que comporta la doble condición de emisor y comercializador, en tanto que la segunda incluye una trascripción parcial del documento ' Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Midif' relativo al cumplimiento de determinados requisitos sobre asesoramiento en materia de inversión. Ciertamente, tales cuestiones no se vinculan con lo que constituye la ratio decidendide la sentencia en cuanto al tema principal, que no es otro que el determinar, precisamente, si ha existido o no información y, en su caso, si la misma resulta o no suficiente. Por ello, no estaríamos sino ante un obiter dicta, es decir, ante consideraciones valorativas meramente complementarias y que, en cuanto tales, no serían estrictamente necesarias para decidir la pretensión de la parte actora (repárese en que, aún haciendo abstracción de aquellas referencias documentales, el pronunciamiento estimatorio tendría perfecto fundamento probatorio y valorativo) y, en tal sentido y en cuanto no se han utilizado como razón básica para adoptar la decisión, no puede decirse que vulneren el derecho de defensa y contradicción de la parte demandada o que hayan provocado algún tipo de indefensión, toda vez que la cuestión litigiosa ha sido decidida ateniéndose a las alegaciones de las partes, realizadas en momento procesal pertinente y al resultado de la actividad probatoria desarrollada a instancia de las mismas.

Segundo.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil ; infracción de art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración de los arts. 79 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio , reguladora del Mercado de Valores y restante normativa sectorial aplicable.

1. Los demandantes D. Luis Andrés y D.ª Juliana solicitan en su demanda la declaración de nulidad de los contratos suscritos con la entidad 'Caixa Galicia' (con posterioridad 'Novagalicia Banco' y en la actualidad 'NCG Banco S. A.') en fecha 2 de abril de 2009 , que tenía por objeto la suscripción de valores denominados 'Participaciones Preferentes Caixa Galicia Em. 18-05-09' por un nominal de 90.000 euros y en fecha 23 de septiembre de 2009, relativo a la suscripción de 'Participaciones Preferentes Caixagalicia Em. 10- 2009' por un nominal de 30.000 euros. Y tal nulidad se solicitaba, por incumplimiento, por parte de la entidad ahora demandada, de las obligaciones que, con carácter previo a la contratación del producto, le correspondían respecto a la información, lo que determinaba la existencia de vicio en la prestación del consentimiento derivado de la ausencia o insuficiencia de información.

Pues bien, la respuesta conjunta a los motivos impugnatorios que se agrupan en este apartado, pasa por analizar, en primer término, el tipo de información prenegocial que se ofrece por la entidad a los ahora actores sobre el producto a contratar, de suerte que, naturalmente y con respecto a la inexistencia de error esencial e inexcusable, el elemento de controversia que se introduce se circunscribe a determinar si aquellos fueron o no adecuadamente informados del contenido del contrato con carácter previo a su suscripción y, en su caso, si dicha falta de información debía determinar la nulidad de los contratos. Y es que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 septiembre 2013 : 'Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error'. El planteamiento de tal cuestión hace conveniente la aportación de unas precisiones previas.

a) Respecto de su naturaleza y características, las participaciones preferentes vienen reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que en su art. 7 señala que los recursos propios de las entidades de crédito y grupos consolidables de entidades de crédito comprenden, entre otros, las participaciones preferentes.

La Disposición Adicional Segunda de dicha Ley , enumera los requisitos que deberán cumplir las participaciones preferentes, entre los que destacan:

- Fijar la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes.

- No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

- No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

- Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España.

- Cotizar en mercados secundarios organizados.

- En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha y se situarán, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante.

De acuerdo con ello, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 septiembre 2014 señala: 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda. En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión. Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

b) Como igualmente precisábamos en anteriores resoluciones, se trata de negocios jurídicos que vienen calificados por su complejidad, carácter que se ve normativamente refrendado por lo establecido en el art. 79 bis 8. a) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores , reformada por la Ley 47/2007 de incorporación de la Directiva 2004/39/CE, en el que se cataloga a los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 (entre los que se encuentran las participaciones preferentes) como productos complejos por contraposición con los productos no complejos (ejemplo, acciones y obligaciones que no incorporen derivados). De manera que la complejidad la afirman las propias previsiones legales.

c) Los demandantes, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben calificarse como clientes minoristas, en la medida en que, ni se ha acreditado que se encuentren entre aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, ni tampoco quedan incluidos en las diversas categorías a las que el precepto atribuye la condición de clientes profesionales (entidades financieras, Estados y administraciones regionales, empresarios que individualmente reúnan las condiciones prevenidas en el mismo precepto o inversores institucionales) y sin que asimismo se trate de clientes que hubieres solicitado con carácter previo la condición de profesionales o hubiere renunciado a su tratamiento de clientes minoristas.

d) Citando la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 : 'Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

2. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , expone: 'Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swappor error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente; en ella se examinó el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swapy la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato.

Hecha la anterior precisión se procede a examinar las dos cuestiones planteadas en el motivo, relativas a la delimitación de los test de evaluación y a la incidencia de la falta de información en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Según se declaró en la sentencia de 20 enero 2014 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la sentencia, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 , en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID - se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores, apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia - cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar - y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera - lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad - no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swaprealizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'. Además, en la sentencia de 20 enero 2014 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el art. 73 del Real Decreto 217/2008 - de la finalidad del test de idoneidad - que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada - en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la sentencia de 20 enero 2014 , se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

c) La información - que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores ) - es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo '.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , en torno a las consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento, señala: 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261. 2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ' y reiterado en sentencias posteriores'.

4. Como se viene diciendo, la cuestión que se suscita se polariza en torno a la información precontractual o previa a la perfección del contrato. Y, al respecto, en el caso presente, debe partirse de las siguientes consideraciones:

i) La orden de suscripción de valores suscrita por los demandantes y la entidad 'Caixagalicia' en fecha 2 de abril de 2009, tenía por objeto la adquisición de participaciones preferentes 'Caixa Galicia Preferentes EM. 18-05-09' por un nominal total de 90.000 euros. Tales participaciones, como se deja dicho, deben calificarse como un producto complejo, en cuanto se incluyen en la categoría de 'instrumentos financieros derivados' y por ello se califican en la Ley de Mercado de Valores ( arts. 2. 2 y 79 bis, apartado 8), en coherencia con la Directiva 2004/39 , como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 ). Y, desde luego, lo confirma la propia entidad demandada, en cuanto que el documento denominado 'Resumen de Emisión de Participaciones Preferentes Serie D' señala, entre los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversor, que 'las participaciones preferentes Serie D son un producto complejo y de carácter perpetuo'.

ii) En atención a la fecha de celebración del contrato (2 de abril de 2009), resulta de aplicación la doctrina normativa de la Ley del Mercado de Valores, tras la reforma operada por la Ley 47/2007 para incorporar la Directiva 2004/39/CE [MIFID].

iii) Los demandantes, a los efectos prevenidos en el art. 78 bis de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deben catalogarse como clientes minoristas y consumidores: Y, en efecto, en la 'Orden de Valores' (contrato de suscripción de las preferentes) se hace constar que ' las partes se someten a las prescripciones del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 18 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias...'.

iv) La entidad 'Caixa Galicia' actuó prestando un servicio de asesoramiento financiero, con arreglo a lo dispuesto en el art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE y 52 de la Directiva 2006/73/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 , en la medida en que se trata de un producto que fue recomendado y ofrecido por un comercial de la propia entidad de crédito y de forma personalizada a la actora. En efecto, el Sr. Narciso , empleado de la entidad demandada y director de la sucursal de La Estrada, expone que se trasladó personalmente a Vigo para ofrecer a los hoy actores las participaciones preferentes. Por consiguiente, es llano que la iniciativa partió de la empresa y que se realizó una oferta y recomendación personalizada a los actores, en su condición de posibles inversores, recomendaciones basadas en sus circunstancias personales (se hizo un test de conveniencia), sin que conste ni se haya acreditado que la inversión hubiere sido divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. En suma, y siguiendo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 30 de mayo de 2013 , tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap(en el caso, participaciones preferentes) realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

5. I) La sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2014 , respecto a las evaluaciones, expone: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 Ley de Mercado de Valores ( art. 19.5 de la Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 Ley de Mercado de Valores ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)'.

II) En el presente caso, respecto a las evaluaciones, solamente se puso a la firma de uno de los actores (el Sr. Luis Andrés ) un cuestionario. Mas lo cierto es que escaso valor real puede concederse al mismo. Y es que no parece sino un test tipo, que no recoge con fidelidad las circunstancias personales del cliente en relación con su cultura y experiencia financieras. Así, por ejemplo, en cuanto a la profesión, no se incluye respuesta concreta, pues a la pregunta ¿Cuál de los siguientes apartados define mejor su profesión?, simplemente se hace constar 'otros'; se le pregunta la frecuencia de contratación del producto en el último año y se consigna, como respuesta 'una o dos operaciones', lo que resulta de todo punto inexacto, por cuanto en los años 2008 y 2009 (antes del mes de abril) no había contratado participaciones preferentes y, en fin, se hace constar que solamente entiende conceptos financieros básicos, a pesar de lo que se concluye con el resultado de 'conveniente'. Además, debe precisarse que tal evaluación se hace el mismo día y al propio tiempo en que se firma la orden de suscripción de las participaciones preferentes, de modo que debe excluirse que hubiere podido ser objeto de una valoración antecedente por personal de la entidad. En definitiva, se trataría de una evaluación huérfana del más mínimo rigor y que, en cualquier caso carecía de finalidad, porque la entidad (habida cuenta que es simultánea a la firma del contrato) prescindió de su valoración a la hora de determinar la conveniencia del producto ofrecido. Y añádase, a lo anterior que no se formalizó el test de idoneidad, destinado a que la entidad pudiere conocer la situación financiera y los objetivos de inversión de los clientes. Mas, no cabe olvidar, de un lado, que el mero incumplimiento del deber de recabar el test de adecuación no comporta la declaración de nulidad del contrato de adquisición, y de otro, la doctrina jurisprudencial expresiva de que lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto, como si, al hacerlo, tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, por lo que, a tal objeto, debe analizarse el contenido y alcance de la información proporcionada.

6. La documentación entregada a la ahora demandante se circunscribía a la 'Orden de Valores' y un 'Resumen' sobre 'Emisión de Participaciones Preferentes Serie D' de 'Caixa Galicia Preferentes S. A. Sociedad Unipersonal'.

El 'Resumen' se entrega sin la documentación a que el mismo se refiere', es decir, el 'folleto', integrado por el 'Resumen', el 'Documento de Registro del emisor' y la 'Nota de Valores' (incluyendo el módulo de garantías), siendo así que, como se especifica en el propio documento: ' Este resumen debe leerse como introducción al Folleto'.

Y la 'orden de suscripción de valores' resulta ser el documento propiamente contractual,

Pero es que, además, el llamado 'Resumen' no lleva fecha, por lo que ha de presumirse fundadamente que tal documentación relacionada con la adquisición de las participaciones preferentes, se hizo no solamente en la misma fecha (2 de abril de 2009), sino también en unidad de acto (documentación pretendidamente precontractual y contrato) de modo que, primero se firmaron los documentos y, a continuación, se entregaron las copias de los mismos a la inversora (lo acredita el hecho de que la firma de los clientes aparece en la copias entregadas a los mismos). Y esta circunstancia, al tiempo que apercibe del carácter meramente rituario y formalista de la información, excluye la posibilidad de que pueda considerarse información precontractual propiamente dicha, al ser ofrecida al mismo tiempo de la firma del contrato principal y, por ello, sin la suficiente antelación y sin conceder tiempo material para el estudio y análisis de la documentación (ni siquiera para una simple y rápida lectura) y la comprensión de los términos de la misma. Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2014 y 12 enero 2015 , declaran que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar con suficiente antelación. Y es que el art. 11 de la Directiva 1993/22 /CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes' y el art. 5 del anexo del Real Decreto 629/1993 , exige que la información sea 'clara, correcta, precisa y suficiente' y que la que debe suministrarse a la clientela 'sea entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

Por consiguiente, debe concluirse que no se realizó información precontractual por escrito, lo que evidentemente vale para las que fueron objeto de suscripción el 23 de septiembre de 2009.

Y, respecto a la información verbal, la entidad demandada afirma que la misma fue proporcionada por personal de la entidad. Respecto de las participaciones suscritas el 2 de abril de 2009, compareció en el presente procedimiento Don. Narciso , empleado de 'Caixa Galicia' y, a la sazón, director de la sucursal de La Estrada. La declaración del mismo debió adoptar la forma de interrogatorio judicial en la modalidad prevista en el art. 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, como persona que intervino en nombre de la persona jurídica (y que podría ser citada en calidad de testigo si ya no formara parte de la entidad). En cualquier caso, de las propias precisiones del testigo puede deducirse que no hubo información (al menos completa) sobre los riesgos del producto (no otra cosa cabe inferir de manifestaciones tales como: 'se le explicaron los pros y los contras, lo que pasa es que los contras no los veíamos como algo que pudiera pasar realmente'; 'el riesgo más grande que se veía era la liquidez, en el sentido de que pudiera tardar equis tiempo en venderse'; 'es un producto que nosotros mismos (alude a los empleados de 'Caixa Galicia') no sabíamos exactamente el riesgo real que tenía'. Mas, en todo caso, se trata de una exposición carente de toda imparcialidad y que por ello no resulta en absoluto fiable, en la medida en que procede de una persona que, en su condición de dependiente de la entidad de crédito, tiene un claro interés en el resultado del litigio, ello además de que era la persona encargada por la entidad de proporcionar la información a los clientes y en consecuencia, la que responde frente a la misma de no haberla realmente proporcionado. Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'No es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información, sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

En definitiva, no consta que se hubieren proporcionado a los interesados datos veraces y reales sobre el producto, esencialmente los relativos a los riesgos (como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 2014 , el error substancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto). Tampoco por escrito se facilitó información prenegocial y no consta, por otro lado, que los demandantes hubieren adquirido tal conocimiento por otros medios (no se acreditada una especial cualificación en relación con los conocimientos específicos de este tipo de productos financieros complejos). Y así, ausente (o, cuando menos, improbada) la preparación personal suficiente de los clientes para comprender la complejidad del contrato, sin que recibieran una explicación completa y real del tipo de producto y especialmente de sus altos riesgos (se insiste, elemento esencial y decisivo), se constata un consentimiento no informado y, por tanto, viciado por concurrir error. Y sin que se oponga a tal conclusión el requisito de la inexcusabilidad del error, por cuanto, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 : 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'. Y es que, como sanciona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 , 'El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes y, en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 de la Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

Naturalmente, idéntico criterio debe aplicarse en relación con la suscripción de órdenes de valores del día 23 de septiembre de 2010 que, tenían por objeto la suscripción de 'Participaciones Preferentes Caixagalicia Em. 10-2009'.

En suma, y en relación con estos tres apartados impugnatorios del recurso, ni la sentencia incurre en error valorativo por apreciar que ha habido vicio del consentimiento en la contratación, ni la valoración probatoria puede calificarse de ilógica, ni, en fin, existe vulneración de la doctrina normativa de la ley de Mercado de Valores, en relación con las obligaciones informativas que la misma impone.

Tercero.- Infracción de los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Denuncia la parte recurrente vicio de incongruencia de la sentencia de instancia al haber concedido mayores intereses legales que los solicitados.

En efecto, la incongruencia por exceso supone una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las pretensiones de las partes ( sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 ) y debe apreciarse (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 mayo 1999 , 12 abril 2000 o 31 octubre 2002 ) cuando la sentencia concede más de lo pedido ( ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum).

Y tal ocurre en el presente caso respecto a la pretensión de abono de intereses. El suplico de la demanda solicitaba la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y, como consecuencia, la condena de la demandada ' a devolver la cantidad total depositada de 120.000 euros más los intereses legales desde el requerimiento efectuado el 31 de julio de 2012'.

Y la sentencia de instancia condena a la entidad demandada a 'reintegrar a los actores el principal de los productos contratados, que se incrementará con los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos hasta el reintegro'.

Evidentemente y, de conformidad con lo prevenido en los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe corregirse el fallo, en el sentido de limitar los intereses iniciando su cómputo desde la fecha en que se solicita en la demanda.

Cuarto.- Infracción de los arts. 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina de los actos propios.

La parte recurrente alega la existencia de actos propios que demostrarían la existencia de una confirmación tácita de los contratos de participaciones preferentes, de suerte que devendría de aplicación la doctrina normativa del art. 1313 del Código Civil , según el que la confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. En el escrito de contestación a la demanda venía a calificarse como acto confirmatorio o que se vincula con la doctrina de los actos propios de la actora, la percepción de intereses años sin formular queja alguna (supuesto al que ha venido añadirse en el recurso, a manera de cuestión ex novo, el haber suscrito hasta en dos ocasiones el mismo producto).

Tal pretensión deviene improsperable. El art. 1311 del Código Civil dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y, como es conocido la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia con el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 mayo 2000 , recuerda: 'Como ha señalado la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2000 «el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7. 1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999)' . Y, en relación con sus requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo 2001 , expone: '... hay que consignar que es principio general de Derecho, que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a) En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y b) que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente ( sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 200)'.

Pues bien, la percepción de rendimientos, sin deducir queja, objeción o reparo alguno, no puede considerarse como vinculante acto propio, ni entraña acto alguno de confirmación tácita del contrato. La jurisprudencia interpretativa del art. 1311 del Código Civil señala que para que se produzca la confirmación tácita es preciso que el acto inequívocamente confirmatorio se realice una vez que se tiene conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta desaparecido ( sentencias del Tribunal Supremo 10 abril 1976 , 27 octubre 1980 , 4 julio 1991 , 15 febrero 1995 , 12 noviembre 1996 y 4 octubre 1998 ). Y la percepción de intereses (y, con más razón, la ausencia de queja o reclamación) no supone el conocimiento de la causa de nulidad, en la medida en que constituye una consecuencia necesaria y propia del contrato que la actora creía haber celebrado. De modo que, cuando comprueba la verdadera naturaleza del producto que había adquirido, deduce ya la primera reclamación (reclamación a 'Novagalicia Banco S. A.' de documentación en escrito de fecha 31 de julio de 2012). Ello además de que la confirmación exige ineludiblemente una actividad libre y consciente, con ánimo o voluntad convalidante ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1948 y 12 noviembre 1996 ), que no puede deducirse de la actitud pasiva respecto a recepción de intereses, sin que tampoco quepa inferir de tal hecho la voluntad de renunciar la acción de nulidad del contrato.

Por lo demás, y respecto a la suscripción de participaciones preferentes en do ocasiones (2 de abril y 23 de septiembre de 2009), además de una cuestión nueva (y, por tanto, rechazable sin más, de acuerdo con los arts. 218. 1 , 412. 1 y 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), debe precisarse que, en efecto, se trata de suscripción de participaciones preferentes realizada en dos ocasiones diversas, pero que en ninguna las cuales, como queda expuesto, se habría facilitado información suficiente a los interesados, de modo que cuando suscriben, por segunda vez, las órdenes de valores, persisten en su desconocimiento sobre la verdadera naturaleza y desde luego, los riesgos del producto, por lo que la segunda suscripción no puede interpretarse como acto propio vinculante o como confirmación tácita del contrato, cuando se ignora todavía la causa de nulidad, en cuanto que el vicio del consentimiento continúa vigente.

Quinto.- Infracción del art. 1307, en relación con el art. 1303 del Código Civil .

Denuncia la recurrente vulneración de los arts. 1303 y 1307 y, como consecuencia, a modo de petición subsidiaria, solicita una condena de restitución recíproca, en los términos siguientes:

' a) La Recurrida debe lo percibido en virtud del canje (68.284,62 € según acredita la documentación que se presentó en el acto de la Audiencia Previa) junto con su correspondiente interés legal.

b) La parte actora debe de restituir la diferencia ente el valor económico de las participaciones preferentes en el momento de su celebración menos el valor de los títulos que restituye a mi mandante (51.715m38 €)

c) La demandante deber devolver los intereses brutos entregados al cliente (23.750,61 €, doc. Nº4 de la contestación) y sus intereses legales desde su percepción.

d) En su caso, mi mandante restituiría el capital inicialmente invertido (120.000 €), con los intereses propios del producto que el cliente alega que pretendió contratar, es decir, los interés propios de un plazo fijo -cuyos intereses son inferiores al interés legal del dinero.- Y es que en caso contrario, la Recurrida obtendría mediante este proceso una rentabilidad mayor de la que hubiera percibido si no hubiera sufrido el error declarado y efectivamente hubiera contratado un depósito a plazo fijo.'

La denuncia del art. 1307 del Código Civil (siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha), se vincula con la existencia de un canje forzoso de los títulos por imposición del Fondo de Depósitos de Entidades de Crédito (FROB), lo que comportaría - dice el recurrente - que tales títulos ya no existen como tales, que se han perdido.

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, incluyó una referencia a la cuestión, al señalar que en el acto del juicio se puso de manifiesto un hecho nuevo, cual era el que los actores habían realizado el canje obligatorio en acciones y que luego había obtenido liquidez vendiéndolas, previa quita, al Fondo de Depósitos de Entidades de Crédito (FROB), por lo que solicitó que la reclamación continuare por el resto. Y, a continuación, aclara: 'Tal hecho nuevo no fue objeto de discusión por la demandada, como tampoco lo fueron las eventuales consecuencias jurídicas de tal negocio jurídico, por lo que ninguna decisión, vista la conformidad de las partes, debe hacerse en esta resolución, salvo el principal que debe ser restituido (nominal inicial menos el recibido en el canje)' .

En tal tesitura, claro es que las peticiones vinculadas con las consecuencias económicas y jurídicas de aquel hecho, devienen absolutamente intempestivas y deben rechazarse, a tenor de la doctrina jurisprudencial excluyente de la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias de 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias de 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación. Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 . Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), que se relaciona con el art. 412. 1 de la misma norma : establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' y el art. 218. 1 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil : el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes.

Sexto.- Vulneración del art. 1109 del Código Civil .

La vulneración del art. 1109 del Código Civil , se denuncia, por cuanto entiende la recurrente que la sentencia de instancia condena al pago de intereses desde la fecha en que se realizó la inversión, siendo así que deberían calcularse desde la demanda.

El art. 1109 del Código Civil dispone que los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto. Regula este precepto el llamado anatocismo legal y admite asimismo el anatocismo convencional ya que al exponer que 'aunque la obligación haya guardado silencio', a contrario sensuviene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 1994 ).

Ciertamente la sentencia de instancia condena a la entidad demandada al pago de un interés equivalente al tipo del interés legal desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos hasta la de reintegro. Sin embargo, el fundamento jurídico de tal pronunciamiento no está, como pretende la recurrente, en el art. 1109 del Código Civil , sino en el art. 1303 del mismo Texto Legal (reintegro del 'precio con los intereses'), cuya finalidad, como resalta la sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 2005 'es la de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencias de 30 diciembre 1996 y 26 julio 2000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial, pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente la que dio lugar a la patología contractual.

Y, en efecto, aquel pronunciamiento no es sino proyección del mandato normativo sobre la obligación de devolución del precio con los intereses.

Séptimo.- Vulneración del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primero de los motivos de infracción que se denuncia es el relativo al hecho de que nos hallaríamos ante una estimación parcial de las pretensiones de la demanda.

Como se dijo, en el suplico del escrito de demanda se solicitaba literalmente: ' Se declare la nulidad de los contratos, condenando a la demandada a devolver a mis clientes la cantidad total depositada de 120.000 euros más los intereses legales desde el requerimiento efectuado el 31 de julio de 2012'. Y la estimación de tal pretensión resulta parcial; en primer lugar, por cuanto el propio demandante, en virtud de la posterior venta de acciones canjeadas por las participaciones preferentes al Fondo de Garantías de Depósitos de Entidades de Crédito, redujo la reclamación a la cantidad resultante de detraer del nominal el precio percibido y en segundo término, toda vez que, a virtud de la alegación de compensación formalizada oportunamente por la parte demandada, se minoró la cantidad reclamada en demanda con la cantidad percibida por los actores en concepto de intereses o rendimientos del producto.

Por consiguiente deviene de aplicación, en materia de costas procesales, el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Octavo.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Fátima Portabales Barros, en nombre y representación de la entidad 'NCG Banco S. A.' contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo , revocamos la misma, modificándola en dos aspectos: los intereses legales que ha de abonar la entidad demandada se computarán desde el 31 de julio de 2012 y se suprime la condena de la entidad demandada al pago de las costas procesales de la instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.