Sentencia Civil Nº 150/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 170/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00150/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000170 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 136/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº 170/16, entre partes, como apelante y demandante DON Nicolas , representado por la Procuradora Doña María José Nogueroles Andrada y bajo la dirección del Letrado Don Lucas Collantes Fernández y como apelada y demandada DKV PREVIASA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Doña María José Menéndez Alonso y bajo la dirección del Letrado Don Jorge García López.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha once de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Nicolas CONDENANDO a DKV Seguros a la cantidad de 352 €, más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha en la que el pago debió hacerse -12 de diciembre del 2014- y hasta su completo pago; sin expreso pronunciamiento en costas'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Nicolas , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Don Nicolas se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad aseguradora DKV, solicitando se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.572 € más los intereses del art. 20 de la LCS ; correspondiendo la referida suma al reembolso del importe que resulta de aplicar a la misma el 80% de los gastos sanitarios devengados por el Sr. Nicolas con motivo de una intervención en la clínica de Navarra, consistente en una ablación de fibrilación auricular por radiofrecuencia, que tuvo lugar el día 11 de diciembre de 2.014, siendo dado de alta asintomático y en ritmo sinusal. El actor sostiene la pertinencia del reembolso a partir de las coberturas contratadas en la póliza concertada con la demandada inicialmente el 1 de enero de 2.003, siendo novado posteriormente el contrato en fecha 1 de abril de 2.006, siendo denominada la póliza 'mundi salud colectivos'. Pues bien, en la referida póliza se señala que la Aseguradora quedará obligada a reembolsar al asegurado el importe de las facturas por él abonadas, en el porcentaje y con los límites establecidos en la tabla de coberturas y límites anexos a las condiciones particulares de la póliza (modalidad asistencial de medios ajenos) (folio 30). Y en las condiciones particulares aportadas por las partes, al igual que en el condicionado general, se establece que será a cargo de la compañía el 80% del importe total de las facturas presentadas por el asegurado referente a prestaciones cubiertas por la presente póliza..., los límites máximos por asegurado y año serán los siguientes: honorarios médicos por consultas y medios complementarios de diagnóstico y tratamiento hasta 20.000 € y honorarios médicos por ingreso médico o quirúrgico, incluidos cirujano, ayudantes, anestesistas y equipo médico general, hasta 13.000 €. Como quiera que la factura, folio 85, se elevó a 13.215 €, de los que 440 € corresponde a un ecocardiograma, solicita la actora ser reembolsada en el 80% de la referida suma. Y toda vez que presentada la factura debidamente desglosada no se procedió por la demandada al reembolso del 80% satisfecho por el actor, argumentando (folio 88) a través de un correo electrónico que: 'Esta factura fue revisada por nuestros inspectores médicos y nos indicaron que esta intervención no se encuentra dentro de las coberturas de la póliza, que esta técnica no está detallada en el condicionado', es por lo que acudió a la vía judicial para la reclamación del referido importe.

A la pretensión actora se opuso la demandada, quien solicitó se dictara sentencia en la que, con estimación parcial de la demanda, se fije en 352 € la cantidad que ha de abonar la demandada, desestimando el resto de la pretensión indemnizatoria reclamada, correspondiendo la citada suma de 352 € al 80% de la partida relativa al ecocardiograma. La juzgadora 'a quo' dictó sentencia en los términos solicitados por la entidad demandada. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Se alegan como motivos de apelación, en primer lugar, la incorrecta valoración de la prueba en relación a la aceptación por el asegurado de la cláusula limitativa. Sostiene el recurrente que la cláusula quinta del condicionado general que excluye de las coberturas médicas contratadas la intervención que le fue practicada referida a la ablación con radiofrecuencia, tiene carácter de cláusula limitativa, como así lo declara la juzgadora 'a quo' en la sentencia, pues la delimitación que se realiza del riesgo objeto de cobertura en el condicionado particular se ajusta a todo gasto médico con una primera delimitación porcentual del 80%, una segunda delimitación cuantitativa de 20.000 € y, finalmente, una delimitación temporal al referirse al plazo de un año. En suma, toda limitación o reducción de la cobertura descrita deberá entenderse por limitación de derecho, y así en la cláusula 4.3 del condicionado general, fol. 34 vuelto y 35, bajo el título 'especialidades médicas y quirúrgicas', se señala la cirugía cardiovascular y la cardiología entre otras, no haciéndose desarrollo alguno de los tratamientos cubiertos dentro de dichas especialidades, siendo en la cláusula 5.G. donde se establece que se excluye: 'los tratamientos médico-quirúrgicos con técnicas de radiofrecuencia', cláusula que se reputa limitativa y no delimitadora y, en consecuencia, deberá superar los controles de inclusión y de aceptación, lo que significa estar firmada por el asegurado y ser convenientemente destacada su redacción, sin que, a juicio del recurrente, la firma o sello que figura al final del condicionado general pueda en modo alguno equipararse a una manifestación de conocimiento y consentimiento expreso para una cláusula limitativa.

Expuesto el primer motivo del recurso, debe señalarse que al tema de las cláusulas limitativas se ha referido el TS, entre otras, en la sentencia de 14 de julio de 2.014 , en la que ha declarado: ' La STS 715/2.013 (RJ 2.013, 7637) ya señaló que: 'No siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras. Llegándose incluso al caso de que las cláusulas que limitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La STS de 11 de septiembre de 2.006 (RJ 2.006, 6576) (RC 3260/1.999 ) sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, (entre las más recientes la STS núm. 598/2.011, de 20 de julio (RJ 2.011, 6128)), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan (i) qué riesgos constituyen dicho objeto, (ii) en qué cuantía (iii) durante qué plazo y (iv) en que ámbito temporal. Otras SSTS posteriores a la citada, como la de 17 de octubre de 2.007 ( RJ 2008, 11), recordada en la más reciente de 5 de marzo de 2.012 (RJ 2.012, 4997), entiende que debe incluirse en esta categoría, la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer 'exclusiones objetivas', como señala la citada sentencia de 5 de marzo de 2012 , eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera no frecuente o inusual (sorprendentes) [énfasis añadido].

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS (RCL 1.980, 2295), de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( SSTS de 20 de abril de 2.011 (RJ 2.011, 3595), RC 1226/2.007 y de 15 de julio de 2.009 (RJ 2.009, 4707), RC 2653/2.004 ). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares'

Asimismo el Alto Tribunal en la sentencia el 14 de julio de 2.015 ha declarado: ' Respecto a la exigencia de que las cláusulas limitativas deban ser 'especialmente aceptadas por escrito', es un requisito que debe concurrir cumulativamente con el anterior ( STS de 15 de julio de 2.008, RC 1839/2.001 (RJ 2.008, 4376)), por lo que es imprescindible la firma del tomador. Como se ha señalado anteriormente, la firma no debe aparecer solo en el contrato general, sino en las condiciones particulares que es el documento donde habitualmente deben aparecer las cláusulas limitativas de derechos. La STS de 17 de octubre de 2.007 (RJ 2.008, 11) (RC 3398/2.000 ) consideró cumplida esta exigencia cuando la firma del tomador del seguro aparece al final de las condiciones particulares y la de 22 de diciembre de 2.008 (RC 1555/2.003), admitió su cumplimiento por remisión de la póliza a un documento aparte en el que aparecían, debidamente firmadas, las cláusulas limitativas debidamente destacadas. En ningún caso se ha exigido por esta Sala una firma para cada una de las cláusulas limitativas.

En todo caso, y con carácter general, conviene recordar que el control de transparencia, tal y como ha quedado configurado por esta Sala (SSTS de 9 de mayo de 2.013 y 8 de septiembre de 2014 ), resulta aplicable a la contratación seriada que acompaña al seguro, particularmente de la accesibilidad y comprensibilidad real por el asegurado de las causas limitativas del seguro que respondan a su propia conducta o actividad, que deben ser especialmente reflejadas y diferenciadas en la póliza'.

Pues bien, en el presente caso aparece la firma del tomador del seguro en las condiciones particulares aportadas por la Aseguradora, siendo en estas condiciones particulares donde se consigna: 'Aceptadas las presentes condiciones que el tomador del seguro reconoce recibir un ejemplar de las condiciones generales y particulares y una descripción del servicio asegurado de la póliza a la que muestra su plena conformidad'. En cuanto a las condiciones generales, aparecen firmadas tanto por la aseguradora como por el tomador del seguro, y en negrita se consigna: 'El tomador, a los efectos descritos en el artículo tercero de la Ley de Contrato de Seguro , reconoce haber recibido un ejemplar de las presentes condiciones generales y anexos del contrato, que acepta mediante su firma y otorga expresamente su conformidad a las cláusulas limitativas y delimitadoras incluidas en el mismo y en especial a las exclusiones de coberturas que se especifican en el apdo. 5 que han sido resaltadas de manera especial y separadamente y cuyo contenido conoce y comprende por haberlo leído'. Y como ya se dijo en la cláusula cinco G, con letra clara y de buen tamaño se señala que 'quedan excluidos los tratamientos médico quirúrgicos con técnicas de radiofrecuencia'. Si a ello se añade que el actor es Corredor de Seguros de la Correduría de Seguros 'Pantiga SL', ha de concluirse desestimando el primer motivo del recurso, por más que, en el mismo y respecto a que el actor fuera mediador de seguros, se manifiesta que el asegurado no es Corredor de Seguros, en tanto que no se trata de una cuestión acreditada en el contrato, sino Administrador de una Correduría y en el momento en que acaeció el riesgo objeto de aseguramiento se encontraba jubilado y sin realizar actividad alguna, manifestaciones que se encuentran ayunas de prueba.

TERCERO.-Se alega como segundo motivo del recurso incorrecta interpretación del Condicionado General de la póliza. Se manifiesta con carácter previo que mientras el condicionado que se aporta por la actora es del año 2.011, el condicionado que se aporta por la demandada es de 2.006, que fue cuando se novó el contrato, siendo en este último en el que aparece la firma del tomador del seguro; pues bien, sostiene la parte apelante que en el año 2.006 la exclusión se basaría en la equiparación de la técnica de ablación por radiofrecuencia con terapias alternativas o no reconocidas por la ciencia médica, y se acota para ello con las propias declaraciones del Perito Dr. Alejo , quien manifestó en el acto de juicio que en el año 2.006 la referida técnica no se hallaba extendida como ocurre en la actualidad. Mas lo cierto es que lo que manifestó Don. Alejo es que se trataba de una técnica que no estaba tan de moda como en el año 2.014. Y en cualquier caso, tanto en el Condicionado General presentado por el actor como en el aportado por la demandada se excluye de cobertura los tratamientos médico quirúrgicos con radiofrecuencia.

El tercero de los motivos del recurso se centra en la ausencia de referencia por la demandada a la condición de centro concertado de la Clínica Universidad de Navarra. Esta alegación la sustenta la parte apelante en la contestación de la citada clínica a un oficio remitido a instancias de la actora, manifestando la clínica citada al folio 172 que certifica: 'Que a fecha 1 de abril de 2.006 y a fecha 22 de julio de 2.015, la Clínica Universidad de Navarra era y es centro concertado con la entidad DKV, sin que haya dejado de ser centro concertado en esas fechas autorizando DKV previamente cada asistencia en este centro'. Pues bien, con independencia de que del contenido de este oficio no se infiere que entre ambas fechas, como le solicitaba la parte, el centro hospitalario estuviere concertado con la demandada, es lo cierto que aunque así hubiera sido nos encontraríamos ante supuestos de actuación por parte de la demandada que no se enjuician en la demanda rectora de esta litis, por lo que se estarían alterando los hechos así como la causa de pedir, que en el presente caso es una acción de reembolso.

En cuarto lugar, se invoca como motivo del recurso la ausencia de pronunciamiento en relación a la doctrina de los actos propios invocados. Alega el recurrente que es de aplicación la referida doctrina a la conducta seguida por la demandada y referida a las comunicaciones mantenidas con carácter previo a la intervención entre el actor o una empleada del mismo y la aseguradora demandada. Pues bien, en el mes de octubre de 2.014 la Clínica comunica al recurrente la conveniencia de someterse a la intervención tantas veces citada, ablación con radiofrecuencia, habiendo sido informado el actor de los pros y los contras de la operación y que debía valorar si se sometía o no a esta intervención. Como quiera que ya decidido lo comunicó a la Aseguradora y le solicitó autorización, señalando el apelante que no se infiere de las comunicaciones remitidas por la Aseguradora que el reembolso de los gastos que origina la intervención estuviera pendiente de aprobación o más concretamente que pudiera ser rechazado por la aseguradora, estima de aplicación la referida doctrina.

Como es sabido, la doctrina de los actos propios ha sido examinada reiteradamente por el TS, y así en la sentencia de 6 de marzo de 2.012 se declara: ' A lo expuesto cabe añadir que, como hemos declarado en las sentencias 661/2.011, de 4 de octubre (RJ 2.011 , 6835 ), y 691/2.011 de 18 de octubre (RJ 2.012, 421), para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum proprium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil -, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables: 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas'. En el caso de litis alega la parte recurrente que dado que la intervención no tenía carácter vital de haber conocido el actor previamente la postura final que adoptaria la aseguradora habría solicitado dicho tratamiento por cuenta del servicio público de salud.. Frente a estas alegaciones nos encontramos que como se consigna en el documento núm. 10 de la demanda el actor preguntaba en concreto a la demandada el día 24 de octubre de 2014 a través de la empleada Dña. Marí Jose , quien declaró en las actuaciones, tras señalarle que le enviaban informes del actor: 'para qué me iindiquéis si autorizais o no la operación'. Contestándole la demandada a Dña. Marí Jose que: 'en este caso no procede la autorización debido a que se trata de un centro no concertado con la entidad, debe presentar facturas de los gastos generados en clínica universitaria de Navarra e informe de las pruebas o cirugías realizadas, para solicitar el reembolso correspondiente'. El 30 de octubre de 2.014 el Sr. Nicolas envía presupuesto de fecha 27 de octubre de 2.014 (docs. 2 y 13 de la demanda), elevándose el presupuesto a 12.775 €, contestándole en el doc. 14, al fol. 78, por la demandada: 'Como te indicaba es necesario que se presente la factura desglosada con los servicios realizados en la Clínica Universitaria de Navarra y el informe de alta hospitalaria para poder enviarlo al departamento de reembolso', habiendo declarado sobre estos extremos la testigo empleada de la aseguradora. Además ha de señalarse que en el Condicionado General que se aporta con la demanda se señala en cuanto a la modalidad asistencial y extensión del seguro, fol. 16 vuelto, el libre acceso a facultativos o centros de su elección no incluidos en la red DKV de servicios sanitarios, en este supuesto 'se reembolsará el coste de las facturas abonadas por el asegurado en el porcentaje y con los límites establecidos en las condiciones generales y en la tabla de cobertura y límites anexos a las condiciones particulares de la póliza (modalidad asistencial de medios ajenos)'; señalándose asimismo que para solicitar el reembolso, en un plazo máximo de 15 días deberá presentar las facturas abonadas con el desglose de los actos médicos realizados en los servicios ajenos a la red DKV de servicios sanitarios, también se presentará la prescripción de los informes médicos que especifiquen el origen la naturaleza de enfermedad. Y en este supuesto la demandada reembolsa un porcentaje sobre el importe total de las facturas presentadas hasta unos límites que se estipulan en la tabla de cobertura y límites anexos a las condiciones particulares dependiendo de la modalidad contratada, lo que se reitera al fol. 37 de las Condiciones Generales, en las que en el fol. 31 vuelto se señala que a los efectos de este seguro se entiende comunicado el siniestro cuando el asegurado solicite el reembolso, siendo una vez presentado el formulario de reembolso con los informes y facturas originales acreditativos de la prestación recibida cuando DKV Seguros abonará los gastos efectuados, según el porcentaje y con los límites señalados en las condiciones generales y/o particulares de la póliza y su tabla de coberturas y límites anexos. A la vista de cuanto antecede se estima que no es de aplicación la doctrina de los actos propios al presente supuesto.

CUARTO.-Finalmente, se solicita, para el caso de que se desestime el recurso, que no se impongan las costas a la parte apelante alegando la existencia de dudas de derecho. Alegación que la Sala estima, dadas las dudas que puedan generarse en cuanto a los requisitos que se exigen respecto a las cláusulas limitativas a los que hace referencia la diversa jurisprudencia citada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Nicolas contra la sentencia dictada en fecha once de diciembre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas de la apelación.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo La Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.