Sentencia Civil Nº 150/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 509/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 509/15 - AUTOS Nº 960/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 16 DE GRANADA

PONENTE ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

S E N T E N C I A N Ú M. 150/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veintidós de abril de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - Rollo Nº 509/15 - los autos de Oposición a resolución administrativa nº 960/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Juan Ignacio representado por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio contra la Consejería de Igualdad Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha cinco de marzo del dos mil quince cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Debo desestimar y desestimo la demanda de Oposición formulada por el procurador D Juan Antonio Montenegro Rubio en nombre y representación de Juan Ignacio frente a la resolución administrativa de fecha veintitrés de abril de dos mil catorce de desamparo y constitución de acogimiento residencial del menor Baltasar ; y en consecuencia debo acordar y acuerdo no haber lugar a dejar sin efecto la referida resolución administrativa.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, frente a la sentencia de primera instancia, por la que se desestimó la demanda de oposición a la declaración de desamparo de fecha 23 de abril de 2014 , dictada por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía, respecto de Baltasar , hijo menor del actor, se alza éste en alegación, bien que de forma genérica, de vulneración por la resolución impugnada de los art. 39 de la CE y 172 del CC , por infracción de las garantías del padre en orden al libre ejercicio de la patria potestad, sin injerencias de los poderes públicos, quienes, en todo caso, han de valorar por separado las aptitudes y capacidades de cada progenitor, ante situaciones limitativas como la que aquí se presenta. Por otra parte, impugna los concretos motivos de mantenimiento de la decisión administrativa, tanto por lo que se refiere al incumplimiento por su parte de las medidas judicialmente acordadas respecto del menor, concretamente en cuanto al régimen de visitas y pago de la pensión de alimentos; como por la apreciada mala influencia que pudiera estar ejerciendo la relación paterno-filial en la evolución de las anomalías de comportamiento a que seguidamente aludiremos.

Así pues, y en cuanto a la impugnación de la declaración administrativa, hemos de precisar que no basta con la invocación genérica de los art. 39 de la CE y 172 del CC , para hacer prevalecer el interés del progenitor disconforme con la situación de desamparo; pues precisamente tales preceptos proclaman en el mismo plano, tanto la integración familiar por descendencia, como la llamada a la intervención de la Administración, bajo tutela jurisdiccional, con intervención del Ministerio Público, en aquellos casos de anomalías o disfunciones que impliquen un conflicto entre, por una parte, el interés del progenitor en relacionarse con su hijo y, por otra parte, la obligación de los poderes públicos de velar por el desarrollo del menor en adecuadas condiciones dentro de los órdenes personal, familiar, social y educacional. Así, y como recordamos en sentencia de esta misma Sala de Sala de 9 de octubre de 2010 , en relación a '...cómo debe ponderarse el interés del menor en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y la reinserción del menor en la familia biológica, respecto de dicha cuestión, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo. Sala 1ª, de fecha 31-7-2009,núm.565/2009, Recurso 247/2007, siendo ponente, Xiol Ríos, Juan Antonio, en un cambio de criterio doctrinal y tras analizar la doctrina contradictoria de las audiencias provinciales, respecto de la ponderación del interés del menor en relación con la posible reinserción en la familia biológica, cuando ambos principios o directrices, el principio de reinserción en la familia y el interés del menor , pueden entrar en Conflicto, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia'. En consecuencia, convenimos en que, y sin perjuicio de lo que haya de resolverse respecto a la confrontación de los diversos intereses concurrentes, en relación con las concretas circunstancias que son de apreciar en el presente caso, no procede impugnación por vía de contradicción genérica del sistema de protección del interés del menor que, como institución legal y constitucionalmente consagrada, en concordancia con las convenciones internacionales a que aludiremos, llama a la intervención de la tutela del Estado en orden a tales fines.

SEGUNDO:Que, entrando en lo que constituye la materia propia de la impugnación, se centra ésta en la controversia en torno al discernimiento sobre las capacidades y aptitudes que se atribuye el progenitor, aquí apelante, para el ejercicio de la guarda y custodia de su menor hijo, en función de lo que se evidencia a través de la prueba practicada como potencialmente perjudicial para su desarrollo, en grado tal como para merecer la privación del ejercicio de la tutela y salvaguarda inherente a la declaración de desamparo. Respecto de lo cual, hemos de atender a lo que establece la mencionada sentencia del T. Supremo de 31 de julio de 2009, según la cual, '...el principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en elartículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STC 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo («se procurará»).Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella («cuando no sea contrario a su interés»). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE ) Convenios Internacionales Nueva York, Convención de las Naciones Unidas de 1989' (...) En conclusión, esta Sala sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico'.

A la vista de la anterior doctrina, convenimos, en primer lugar, en que la resolución de situaciones de conflicto entre, por una parte, el derecho al ejercicio de las relaciones paterno-filiales con respecto de los hijos menores de edad, y, por otra parte, la llamada de oficio a la tutela pública de sus intereses frente a situaciones de carencia, riesgo o desprotección inherente a la declaración de desamparo ( art. 172 del CC ), ha de resolverse mediante la ponderación de las circunstancias que concurran en cada caso, pero primando siempre, en caso de duda, o aún de mero riesgo, la protección del interés del menor. En segundo lugar, que no basta con la mera manifestación, o aún la demostración de aptitudes, habilidades o capacitaciones por parte del progenitor oponente para el ejercicio de los deberes inherentes a la patria potestad, si éstas no se acreditan por medios probatorios suficientes, más allá de la mera manifestación de parte; las cuales, además, habrán de ser adecuadas a las circunstancias del menor. Y, en tercer lugar, que, precisamente porque lo deseable es la reinstauración en lo posible de las relaciones paterno-filiales, su posposición, por inadecuada o inconveniente, con mantenimiento de la situación de desamparo, no impide que, conforme al art. 172.7 del CC , 'durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo, los padres que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el número 1 de este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del menor'; pudiendo, incluso una vez alcanzada la plena eficacia del acogimiento, por haber sido consentido por los progenitores o, en su caso, acordado judicialmente ( art. 173.3 del CC ), y conforme al art. 173.4.3º del mismo cuerpo legal , obtener el cese los progenitores que mantengan el ejercicio de la patria potestad, cuando reclamen su compañía en el procedimiento correspondiente. Siempre, se entiende, que hubieran variado favorablemente las circunstancias personales y de hecho que, en su momento, hubieran dado lugar a la declaración administrativa de desamparo.

TERCERO:Que sentado lo anterior, la Sala no puede compartir las alegaciones de la parte apelante, quien se limita a poner de manifiesto, por medios de prueba carentes de objetividad, como son los testimonios de su pareja sentimental y de dos amigos, la mera concurrencia de aptitud para el ejercicio de la guarda y custodia sobre su hijo menor, una vez que ha procedido a solicitar la modificación en tal sentido de las medidas judicialmente acordadas, por aprobación de convenio regulador, según demanda que, sin embargo, no fue presentada sino hasta el 3 de septiembre de 2014, después de la declaración de desamparo. Lo cual resulta a todas luces insuficiente, por referirse, además, a testimonios relativos a participación del padre en actividades de mero ocio de su hijo, y no específicamente de dedicación continuada a los aspectos propiamente académicos, formativos o educativos. A lo que se añade la actitud de pasividad y desentendimiento por su parte ante la sucesión de anomalías conductuales de su hijo menor, manifestadas ya desde la sentencia de medidas subsiguiente a la ruptura de la unión de hecho que formó con la madre, que incluyeron una previa declaración de desamparo, con acogimiento familiar en familia extensa, varios internamientos en centros de menores y episodios tales como expulsión del colegio, absentismo escolar persistente, conductas sexualizadas y disruptivas, según proyecto educativo individualizado obrante en autos; cursando todo ello con significativo retraso escolar, junto con trastorno hipercinético disocial por el que siguió tratamiento al que dejó de asistir sin alta del equipo de Salud Mental, según informe psico-social de 26 de junio de 2014, obrante en autos, y recogido en la sentencia impugnada.

A todo lo cual, ha de unirse, como susceptible de muy positiva valoración, la tendencia a la mejoría que presenta el menor concernido a consecuencia del tratamiento que actualmente recibe, según el informe de la Fundación Emetarcoiris obrante en autos (folio 478). Lo que, en consecuencia, mueve a la Sala a la desestimación del recurso.

CUARTO:Que, por aplicación del art. 394 de la LEC , procede imponer las costa de la presente alzada a la parte apelante.

QUINTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada , en autos nº 960/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.