Sentencia Civil Nº 150/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1026/2014 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE FUENGIROLA.
JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 438/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1026/2014.
SENTENCIA Nº 150/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a nueve de marzo de dos mil dieciséis
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Guarda, Custodia y Alimentos número 438 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Cuatro de Fuengirola, seguidos a instancia de Doña Caridad , representada en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña María Asunción Bermúdez Castro y defendida por la Letrada Doña Belén Burgos
Moreno, frente a Don Felicisimo , declarado en rebeldía en la instancia, y representado en esta alzada por
la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Marcos Sáez y defendido por el Letrado Don Enrique Gómez
Delgado; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 2 de julio de 2014, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 438/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palomino Martín en nonbe y representación de Dª. Caridad contra D.

Felicisimo , acuerdo: I.-) Declarar que el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor Hipolito corresponde a ambos progenitores conjuntamente, atribuyendo la guarda y custodia a la actora y sin fijar régimen de visitas a favor del padre.

II.-) Imponer a D. Felicisimo el abono de una pensión alimenticia a favor de su hijo menor de 150 euros/mes, que comenzará a devengarse desde el día de la fecha, se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada por el Índice General de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

Cada mensualidad, a falta de acuerdo entre las partes, deberá consignarse en la cuenta de este Juzgado.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por cada progenitor, al margen de la obligación del padre de satisfacer puntualmente la pensión fijada. En este concepto se incluirán los gastos médicos, los escolares a principio del curso, clases extraordinarias para los hijos y cualesquiera otros de entidad similar, resolviendo el Juzgado por medio de providencia con audiencia de las partes en caso de discrepancia.

III.-) Imponer a cada parte el pago de las costas ocasionadas a su instancia y el de las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose propuesto prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que muestra disconformidad con el pronunciamiento que acuerda establecer una pensión de alimentos a favor de su hijo menor de 150 euros mensuales, y 50% de gastos extraordinarios, interesando que dado que en la sentencia se reconoce que el mismo se encuentra ingresado en prisión, y no se acuerda régimen de visitas, por el mismo motivo, sea suspendida la obligación de pago de alimentos hasta que salga de prisión, alegando que carece de ingresos, por lo cual le es imposible cumplir con dicho pago.



SEGUNDO.- Discrepa el recurrente, que estuvo en situación de rebeldía en la instancia, con la fijación de una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio ingresado en prisión a favor de su hijo menor en la cantidad de 150 euros, más el 50% de los gastos extraordinarios. La STS de 14 de octubre de 2014 , establece doctrina jurisprudencial, para unificar las divergencias de las Audiencias Provinciales respecto de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión, estableciendo: ' La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.' Con la misma argumentación, acreditados ingresos, la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio será proporcional a sus ingresos y recursos, y a las necesidades del alimentista. La parte apelante no ha acreditado que carezca de ingresos, como alega en el recurso, habiendo permanecido en rebeldía en la instancia, y sin que la situación penitenciaria de ingreso en prisión suponga en todo caso una carencia absoluta de ingresos. Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión 'en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.

Por todo ello, no habiendo acreditado la parte apelante, a la que incumbe la carga de la prueba ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ) que no percibe ingresos, y subsistiendo la obligación del progenitor de prestar alimentos a sus hijos menores, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor del hijo, habiéndose fijado una cantidad que se considera como mínimo vital o de subsistencia.



TERCERO .- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Felicisimo , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Fuengirola, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 438 de 2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/