Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 536/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00150/2017

Rollo nº 536/16

Autos nº 296/16

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 150/2017

En Palma de Mallorca, a veintiocho de abril de dos mil diecisiete.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelanteDª Estibaliz , siendo su Procurador D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y su Abogado D. JOSEP MARÍA COSTA SERRA, y como parte demandada-apelanteD. Obdulio , actuando como su Procurador D. HUGO VALPARIS SÁNCHEZ y como Abogada Dª EVA MARIA MONTERO FERNÁNDEZ, siendo parte elMinisterio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 18 de agosto de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 296/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º) Ejercicio conjunto de la patria potestad.

2º) Atribución de la guarda y custodia a la madre, con fijación de un régimen de visitas a favor del padre consistente en que la menor pasará con el padre cuatro tardes a la semana, siendo dos de ellas con pernocta, recogiendo a la menor a la salida de la guardería. Y otras dos desde las salida de la guardería hasta las 20.00 horas sin pernocta, reintegrando a la menor en el domicilio materno.

Las vacaciones se distribuirán por mitad, correspondiendo, a falta de acuerdo, escoger a la madre en los años pares y al padre en los impares.

El día de la madre la menor lo pasará con la madre y el día del padre con el padre.

3º) Determinación con cargo al padre de una pensión de alimentos de 275 euros mensuales, así como la obligación de abonar el 50% de los gastos extraordinarios, como son libros, matrículas, repasos, material escolar y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

Los gastos de naturaleza extraordinaria que no sean necesarios para el menor deberán ser consensuado por ambos progenitores, de manera que las decisiones unilaterales en relación a desembolsos económicos de esta índole, serán satisfechos en su totalidad por el progenitor que haya adoptado la decisión sin contar con el consentimiento de la otra parte.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. El primer recurso fue instado por la representación procesal de Dª Estibaliz , y en él, tras solicitar como cuestión previa la declaración de nulidad de actuaciones por ausencia de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) e infracción de los artículos 3.6 del Estatuto Fiscal, 74 y 92.6 del Código Civil y 6.1 , 7 , 8 , 749 , 770.3 y 185 LEC , pasó después a manifestar, subsidiariamente, el resto de los motivos de apelación, que se resumirán:

·SEGUNDA.- Impugnación del régimen de visitas establecido en la Sentencia recurrida.

Consideramos que queda totalmente acreditado, que nos encontramos de hecho, ante una auténtica guarda y custodia compartida. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante siguiendo la jurisprudencia marcada por el Alto Tribunal de 19 de julio de 2013 indica:

'la interpretación del artículo 92 del Código Civil debe de estar fundamentada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en su relación con el menor y sus aptitudes personales'.

Por lo que es totalmente incoherente que teniendo estos datos objetivos se dicte una sentencia en la que como ya hemos expuesto, se da un régimen de visitas tan amplio que encubre una guarda y custodia compartida. Pero parece, que a pesar de estar ante una guarda y custodia compartida 'escondida' la juzgadora a quo no valora los requisitos que sí establece el Tribunal Supremo para determinar en qué momentos se da a los progenitores el sistema de guarda y custodia compartida, y que como hemos expuesto, el mismo no cabría, ya que se deben valorar:

'la práctica anterior a los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informe exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' ( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 257/2013, de 29 de abril, rec. 2525/2011 ).

Expuesto lo anterior, y atendiéndonos en que estamos ante un régimen de guarda y custodia compartido que se amaga con un régimen de visitas tan amplio, no se valoran ni las relaciones previas con la menor ni el cumplimiento del padre de sus deberes paternofiliales establecidos en el Código Civil, durante los dos primeros años de vida, que como hemos ya mencionado era nulo.

Nosotros defendemos un régimen de visitas muy restrictivo, por los antecedentes expuestos. Si bien, entendemos que sería un régimen generoso y podría tener una lógica que se adoptaran dos días entre semana (ya que el Sr. Obdulio en el acto de la vista declaró que prefería tener a la menor entre semana y no los fines de semana, haciendo caso omiso de tales circunstancias la juzgadora a quo), pernoctando un día con su progenitor, hasta que la menor tenga una edad donde pueda ser explorada por los gabinetes psicosociales que correspondan y asimismo, explorada por un juez para determinar lo mejor para la menor.

TERCERA.- Impugnación de la pensión alimenticia.

Sobre la pensión alimenticia queremos poner de relieve diversas cuestiones relevantes.

El padre pretende acceder a un régimen de visitas muy amplio, y en cambio, plantea pagar la mínima cantidad que hoy los Tribunales de Justicia imponen a los padres no custodios, independientemente de su situación económica. Por no hablar, del tiempo transcurrido, en el que el mismo no tuvo el menor gesto de ayuda económica a una madre soltera, de la cual era el padre y podía haberla ayudado a la manutención de la menor, e incluso habiendo recaído Auto de medidas provisionales, así como la Sentencia de Primera Instancia, que el mismo paga de forma esporádica, no cumpliendo con sus obligaciones establecidas en el Código Civil.

Es relevante, que mientras indica que su situación económica es difícil, según él cobra 8.000 € anuales de salario y 2.982 € (7 meses que percibe 426 € el mes) de ayuda, el mismo ha planteado una reducción a media jornada y por tanto, entendemos que los ingresos salariales se le reducirán aproximadamente al 50%. Carece de toda lógica éste planteamiento atendiendo a la relación laboral acreditada, así como a su trabajo reconocido de fisioterapia/osteopatía. A nuestro entender, y dicho en términos en defensa de los intereses de la demandante, entendemos que estamos más ante una situación de ocultación de dinero no tributado a Hacienda que ante una persona que tiene escasos recursos económicos. Si fueren ciertos los recursos económicos que dice tener, no solicitaría una reducción de jornada, porque simplemente no se lo podría permitir.

Por ello entendemos, que carece de sentido ésta reducción de 25 euros, realizada por la Juzgadora de Primera Instancia en su Sentencia con respecto a la cantidad que en su día otorgó en el Auto n° 254/2016 de las medidas provisionales, es importante tener también en consideración, el escaso tiempo transcurrido entre una resolución y otra, para realizar una variación a la baja de la pensión alimenticia.

Por otro lado, y por lo que respecta a la situación económica de nuestra representada, se aportó el 20 de julio de 2016 la documentación exigida por la Providencia 4 de julio de 2016, y al mismo nos remitimos. Se aportó la resolución de estar de alta como autónoma, asimismo, el número de la cuenta corriente de la Sra. Estibaliz y la declaración de que la misma carece de participaciones en ninguna sociedad mercantil. Además, se aportó la declaración de renta del Sr. Obdulio , a los efectos de acreditar quien era el beneficiario de los rendimientos de las actividades económicas de la empresa donde trabaja mi representada. Por motivo que no logramos entender, que en el mismo acto del juicio, se nos reiteró la misma documentación, y para que no hubiere ninguna duda de la transparencia y de facilitar la información a la juzgadora, se presentó en fecha 1 de agosto 2016, dentro del plazo conferido por Su Señoría -si bien la misma en su Sentencia, no realiza mención alguna a la documentación aportada-, toda la información fiscal y bancaria de nuestra representada. Esperamos, que no sea cuestionada de adverso, de que la documentación obra en los presentes autos.

De la declaración de renta y de los movimientos económicos del extracto aportado de mi mandante, puede comprobarse el nivel de vida de la actora. Mantiene una cuenta corriente con posiciones de descubierto y con pocos movimientos económicos, y lo que es importante, es que los extractos bancarios aportados son anteriores incluso a cualquier conflicto con el hoy demandado, pudiéndose ver con claridad cual es nivel económico de la Sra. Estibaliz .

Le llama la atención a la demandada, de que mi representada sea autónoma realizando trabajos propiamente de un trabajador en relación laboral; no entraremos en la valoración, pero sí que existe un uso de este sistema de contratación por parte del empresariado, debido a sus menores costes laborales, pero no se puede pretender imputárselo a una trabajadora como es la actora. No se ha negado en ningún momento que la misma reciba una retribución de 1.200 euros por su trabajo.

Por lo expuesto, la parte actora-apelante terminó suplicando que se tuviera por instado incidente de nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas a la fecha del acto de la vista oral con todas las consecuencias inherentes a la nulidad, y, subsidiariamente, que se tuviera por interpuesto en tiempo y forma el correspondiente recurso de apelación y se dicte en su día sentencia por la que, revocando la recurrida'..., se declare que la patria potestad de la menor sea compartida por ambos cónyuges, mientras que la guarda y custodia de la menor sea atribuida a la madre, Doña Estibaliz , determinándose un régimen de visitas restrictivo a favor del padre en un inicio, y progresivamente que el mismo vaya aumentando, así como el establecimiento de una pensión de alimentos de 300 euros; todo ello, con expresa imposición en costas.'.

TERCERO.-La representación procesal de don Obdulio planteó, asimismo, recurso de apelación en base a los Fundamentos jurídicos que se resumirán:

·PRIMERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL EN RELACIÓN A LOS INGRESOS DE MI REPRESENTADO. EN SU CONSECUENCIA VIOLENTA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ESTABLECIDO EN EL ART. 142 DEL CC .

Establece el art 142 del Cc que la prestación alimenticia debe ser proporcionada a la necesidad del alimentista y a la disponibilidad económica del obligado a prestarla y acomodarla a las circunstancias económicas y necesidades de la hija en cada momento.

Lo primero que ha quedado totalmente huérfano de prueba es que la pequeña hija común tenga algún gasto excepcional o impropio de su corta edad, por tanto hay que entender que sus gastos son los ordinarios de una pequeña de dos años de edad.

Así, respecto de los alegados de adverso señalar que:

Los gastos de guardería en los meses de febrero a marzo que acompaña la madre no pueden repercutirse a Obdulio quién deseaba, y así solicitó a la actora, tener a Martina consigo para ahorrar la parte de ese gastos que a él le competa, pues Obdulio prefiere disfrutar de la compañía de su hija de tan corta edad a dejarla en la guardería, más en unos meses invernales en que tiene plena disponibilidad para tenerla por las tardes.

Tanto más cuanto con el régimen de visitas Obdulio esta con Martina cuatro días a la semana, dos de ellos con pernocta, lo que viene a revelarse, de facto, como una guarda y custodia compartida.

Respecto a los gastos de alquiler de la actora por importe de 775 euros, no es un gasto que generara Martina , sino preexistente, por otra parte comparte vivienda con su pareja, mientras que mi representado satisface la suya propia en la que cuenta con un espacio idóneo para la atención y cuidado de Martina .

Respecto a 300 euros por comida y alimentación se fija el importe a tanto alzado y sin ningún tipo concreto de justificación o desglose señalar que cuatro de los días de la semana Martina está con su padre, con lo que el grueso de los referidos gastos los asume el padre.

Entiende la adversa que la situación económica, en la que esta parte sustenta nuestra pretensión de que se fije una pensión alimenticia de 150 euros no ha quedado acreditada, por lo que incurre en un ERROR EN LA VALORACIÓN de la PRUEBA DOCUMENTAL aportada por esta parte tanto en sede de medidas provisionales, como en sede de medidas definitivas.

El promedio anual de sus ingresos mensuales es de 890 euros.

Trabaja 5 meses de temporada en el agroturismo ATZARÓ en horarios de 12 horas por 1.600 euros al mes, mientras que los otros 7 meses percibe la ayuda de 426 euros.

A ello hay que añadir el hecho de que sus ingresos se han visto rebajados, como consecuencia de la reducción de jornada que ha interesado para posibilitar el ejercicio del régimen de visitas y estancias con su hija, según obra acreditado en autos.

Esta actividad la compagina con sus trabajos puntuales como quiromasajista ingresos irregulares pero que le ayudan a completar sus ingresos para subsistir en los meses de invierno, pero seguimos en el ámbito de una economía de subsistencia.

REDUCCIÓN DE JORNADA: REDUCCIÓN DE INGRESOS.

Y que, a mayor abundamiento, los referidos ingresos se han visto reducidos a la mitad habida cuenta de la reducción de jornada que interesó para poder tener y atender a su hija común y que también obra acreditada en autos.

·NO AUTÓNOMA MILEURISTA AUTÓNOMA-ACTITUD OBSTATIVA-NO EXTRACTO BANCARIO.

Frente a la imagen de empleada mileurista que se pretende ofrecer de adverso, como se hizo en sede de medidas provisionales poco más de 40 días antes de la vista de medidas definitivas, y en la que se fijó una pensión alimenticia de 300 euros, lo que se constata es que la actora es autónoma y que mantiene una actitud obstativa a la hora de aportar el extracto bancario con los movimientos de los últimos tres años, a pesar de que encontrarse en una posición privilegiada para haberla aportado a autos.

Actitud oscura que se extiende al resto de documental económica interesada por esta parte.

La actora tiene una joyería con su ex - marido y de facto es socia de la misma, aunque nominalmente aparezca como autónoma, al socaire de tal forma de alta en la seguridad social distorsiona su efectiva capacidad de renta, no obstante lo cual y lleva una vida holgada, desconociendo esta parte sus ingresos por lo que interesa a nuestro derecho por ser imprescindible esta información en el ámbito de la presente Litis, que se requiera a la actora a fin de que con objeto de conocer con certeza su situación laboral y económica aporte la documentación que se le requirió en la tramitación de primera instancia y que no llegó a aportar nunca, lo que interesaremos por conducto de OTROSÍ en el presente escrito.

En base a lo expuesto, la parte demandada-apelante terminó suplicando que se dicte sentencia por la que, con íntegra estimación de su recurso, se modifique elquantumde la pensión alimenticia dejándola fijada en la cantidad de 150 euros.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal evacuó el traslado manifestando lo que se expondrá:

'EL FISCAL, evacuando el traslado que se le ha sido conferido, en relación con el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Obdulio contra la Sentencia de fecha 18 de agosto de 2016 , se adhiere parcialmente, impugnando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estibaliz , en base a las siguientes alegaciones:

En relación con la declaración de nulidad de actuaciones por la ausencia de la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal interesada por la representación procesal de Estibaliz , SE OPONE a la misma, al entender que, citado en legal forma, el representante del Ministerio Fiscal excusó su presencia en escrito presentado con anterioridad a la sesión del juicio, por razones de servicio, emitiendo Informe el 2 de agosto de 2016, después de haber visionado la celebración del juicio, en base a la prueba practicada.

En cuanto al error en la valoración de la prueba interesado por ambos recurrentes, mediante en Escrito de fecha de 2 de agosto de 2016, se interesó que la pensión de alimentos se fijase en 250 euros, entendiendo que tal cantidad era adecuada atendidas las circunstancias, siendo que, se adhiere parcialmente a la solicitud de rebaja de la pensión de 275 euros solicitada por la representación procesal de Obdulio , si bien que se fije en la cantidad de 250 euros, por considerar adecuada a los intereses de la menor.

En consecuencia, el Fiscal interesó:'...que se modifique la Sentencia de fecha 18 de agosto de 2016 en el sentido de que el quantum de la pensión de alimentos se fije en 250 euros, confirmando la resolución respecto del resto de los pronunciamientos.'

ÚLTIMO.- Por las representaciones procesales de ambas partes apelantes fueron propuestas en esta alzada pruebas documentales, siendo finalmente admitida, tras ampliación de alegaciones en recurso de reposición, únicamente una documental de la actora relativa a una visita médica. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Estibaliz , accionaba contra D. Obdulio en petición contenciosa de establecimiento de medidas paternofiliales en relación con la hija común, Martina , nacida el día NUM000 de 2014; y, en dicha demanda, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dictase sentencia por la que se acuerden, como medidas: la atribución de la guarda y custodia a la madre, con un derecho de visitas a favor del padre consistente en que el demandado pudiera estar con la menor los fines de semana alternos, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas del sábado; y se condenase al demandado a abonar a la actora, en concepto de alimentos, la cantidad de 300.- euros mensuales, que habrá de hacerse efectiva a la madre de la menor dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que habría de ser actualizada anualmente, según las variaciones que experimentase el IPC, con expresa condena en costas a la parte demandada para el caso de oponerse a la pretensión.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal. Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte contestaron, verificándose por la parte demandada dicho trámite con solicitud de medidas alternativas: ejercicio conjunto de la patria potestad; la atribución de la guarda y custodia a la madre; con régimen de visitas a favor del padre y alternancia en los periodos vacacionales que se relacionaban; la determinación de la cantidad de 150.- euros mensuales en concepto de alimentos y el abono de los gastos extraordinarios por mitad.

Tras el acto de la vista, en la que las partes se ratificaron en sus escritos, fue recibido el pleito a prueba, y finalizada la prueba practicada y emitidas conclusiones, quedaron los autos pendientes de resolución; emitiendo el Ministerio Fiscal informe por escrito, uniéndose a los autos y dándose cuenta a su SªSª para resolver.

La sentencia de primera instancia, tras remitirse al artículo 92 del Código Civil y al principio 'favor filii', exponente de la necesidad de salvaguardar el superior interés del menor, procedió a valorar la prueba practicada en autos y concluyó acordando en el Fallo los pronunciamientos ya transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia, que suponían una estimación parcial de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Frente a dicha resolución fueron interpuestos sendos recursos de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo y tercero de la presente resolución; adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal al recurso del demandado, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Cabe comenzar con la petición de nulidad de actuaciones instada por la actora por la no presencia del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, por la que solicita que se acuerde dicha nulidad retrotrayendo las actuaciones a la fecha del acto de la vista oral, con todas las consecuencias inherentes a la nulidad.

La Sala debe desestimar esta primera petición, reiterando el criterio empleado en veces anteriores sobre esta misma cuestión, como en el caso de la sentencia n° 100/2017, recaída en fecha 16 de marzo de 2017 en el rollo de Sala 609/16 , en cuyo Fundamento jurídico segundo se recuerda que:

'En la sentencia nº 108/2013, de 19 de marzo de esta misma Sección Cuarta , ya nos planteamos un supuesto similar y dijimos en ella que planteada nulidad de actuaciones por infracción de lo dispuesto en el art. 749.2 de la Lec ., habiéndose alegado que el Ministerio Fiscal no acudió a la celebración de la vista y que la parte demandada, ahora recurrente, interesó su suspensión por ser preceptiva su asistencia, a pesar de lo cual se celebró el acto, no podía compartirse el argumento de la nulidad, porque constaba en autos 'bajo la fe pública judicial, que el Ministerio Fiscal fue citado para el acto de la vista (folio 99), de modo que su incomparecencia no conlleva la drástica petición de nulidad de actuaciones, pues su inasistencia, aún siendo portador de intereses públicos, no implica necesariamente su indefensión o desprotección en los términos procesales o constitucionales que se alegan, siendo así que tras la celebración del acto se interesó del mismo la emisión de informe al respecto'. En sentido análogo se pronuncia la Sección 5ª de esta misma Audiencia, en su sentencia n° 280/2006, de 14 de junio .

Se rechaza por consiguiente esta primera alegación porque, en definitiva, el Ministerio Fiscal ha intervenido sustancialmente en el procedimiento a través de su informe de 24 de agosto de 2016 y a la vista del resultado de la prueba practicada.'.

TERCERO.- Entrando ya a resolver los demás motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte actora apelante, si bien se aquieta con los pronunciamientos referidos en la sentencia sobre el ejercicio conjunto de la patria potestad de la hija menor, Martina , así como con la atribución de la guarda y custodia a la madre, sin embargo cuestiona el régimen de visitas y la pensión de alimentos establecidos. Comenzado por la primera cuestión, la apelante resalta el hecho de que la madre se ha ocupado siempre más de la menor y, sin embargo, el padre ha recibido un régimen de visitas similar al que correspondería a una guarda y custodia compartida, por lo que solicita'..., se declare que la patria potestad de la menor sea compartida por ambos cónyuges, mientras que la guarda y custodia de la menor sea atribuida a la madre, Doña Estibaliz , determinándose un régimen de visitas restrictivo a favor del padre en un inicio, y progresivamente que el mismo vaya aumentando,...'.

Petición que llama la atención a la Sala porque el ejercicio conjunto de la patria potestad y la atribución de la guarda y custodia a la madre ya han sido adjudicados en la primera instancia, por lo que tal petición constituye una reiteración innecesaria. Por otro lado, y ya dentro del régimen de visitas, solicita la recurrente un régimen 'restrictivo' que, sin embargo, no concreta; como tampoco concreta la progresión que pretende que el mismo experimente. Por otro lado, tampoco ataca propiamente los principales motivos por los que la sentencia estableció dicho régimen amplio, a saber:

cabe precisar que el régimen de comunicación que debe adoptarse por el juez respecto del hijo menor de edad, debe fijarse siempre atendiendo a que la comunicación entre el progenitor no custodio y el menor es siempre un derecho de éste último que permite al primero el cumplimiento de sus obligaciones de atención y capacitación del hijo.

En este sentido, de la documental obrante en autos, junto con la declaración detallada de la parte demandada relativa a la forma de comportarse la menor durante los periodos de estancia de la misma con el padre, queda acreditado que el régimen de visitas fijado mediante auto nº 254/16 ha sido adecuado a las necesidades de relación de la menor con el demandado.

A lo anterior debe añadirse que de ninguna de las pruebas practicadas en el plenario haya quedado acreditado una falta de cumplimiento del padre del régimen de estancias con la menor acordado en su día, ni que el mismo no satisfaga el superior interés de la menor consistente en crear vínculos afectivos de forma progresiva.

En consecuencia, estando suficientemente motivado el pronunciamiento de instancia, no atacándose propiamente los motivos en que ésta se funda, y no concretándose tampoco en el suplico el régimen que la apelante propone, no puede prosperar el recurso de apelación. Debiendo la Sala recordar que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principiotantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o enreformatio in peius. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Todo ello, bien entendido que la mera documental consistente en parte de asistencia a Centro de salud -presentada en la alzada-, esencialmente fundada en las declaraciones de la madre, no resulta determinante en orden a alterar las citadas conclusiones.

CUARTO.- Seguidamente, con relación a los alimentos, el pronunciamiento judicial en el que se establece una pensión de alimentos de 275.- euros mensuales con cargo al padre, es atacado en el recurso por ambas partes, sosteniendo la actora la petición de que se proceda al establecimiento de una pensión de alimentos de 300 euros, mientras que el padre lo que pide es que se modifique elquantumde la pensión alimenticia dejándolo fijado en la cantidad de 150 euros; finalmente, el Ministerio Fiscal solicita que se rebaje a 250.- €.

Así las cosas, aprecia la Sala, por un lado, que la petición paterna de abono de la cantidad considerada como 'mínimo vital', no tiene sustento argumental al ser 150.-€ lo que se exige a padres en ocasiones incluso en situación de desempleo, por estar los alimentos de un menor fundados en la inexorable obligación de cobertura de necesidades básicas de un niño, protegidas en la Constitución Española. Sin embargo, en el caso de autos no solo el apelante tiene un empleo, sino que además manifiesta haber visto rebajados sus ingreso en el mismo como consecuencia de la reducción de jornada que el propio apelante interesó. Y, si bien sostiene que tal solicitud fue 'para posibilitar el ejercicio del régimen de visitas y estancias con su hija', sin embargo, tal argumento presenta escasa credibilidad porque estaría perjudicando, finalmente, con tal reducción de jornada las necesidades más básicas de la menor, e incluso las del propio apelante. Presentando más credibilidad lo apuntado al respecto en la sentencia y afirmado por la defensa de la contraparte en la oposición al recurso, en donde se hace ver que, en definitiva, el padre tiene otras actividades que le reportan ingresos suficientes, lo que justificaría esa solicitud de reducción de jornada laboral. De hecho, la propia defensa del apelante reconoce que la actividad laboral del padre se'...compagina con sus trabajos puntuales como quiromasajista...';por lo que la Sala hace propios los argumentos de la sentencia en los que se afirma que del examen de la globalidad de la prueba se deriva que el Sr. Obdulio tiene una capacidad económica superior a la reconocida. Todo ello, bien entendido que los 275.-€ mensuales impuestos en la sentencia de instancia no requieren mayores justificaciones probatorias ante la notoriedad de las necesidades de una niña de 2 años, especialmente cuando el padre alimentante no aporta vivienda familiar ni cuota de participación en la misma, y cuando la madre, como progenitora custodia, realiza una laborin naturaque la jurisprudencia considera computable, también, frente a las obligaciones de alimentos del progenitor no custodio. Por lo que la Sala entiende que no procede rebaja alguna de la pensión de alimentos.

Finalmente, con relación a la petición de que la pensión de alimentos sea incrementada, sostenida por la madre, cabe también comenzar recordando lo dicho al respecto en la sentencia:

'De otra parte, con relación a la capacidad económica de la madre, por Don Ángel Jesús , según el cual en la sociedad que él tiene no participa, sino que la actora trabaja como autónomo aunque estaba asalariada, y que percibe 1.200 euros que le abona en trece pagas, aunque se lo abonaba 'en mano', por lo que de dicha declaración testifical en correlación con el conjunto de la prueba documental obrante en autos, pone de manifiesto evidentes indicios de que la capacidad económica de la madre también es superior a la expuesta en la demanda.'

Y, si bien la defensa de la actora apelante sostiene que no es tan raro'que mi representada sea autónoma realizando trabajos propiamente de un trabajador en relación laboral; no entraremos en la valoración, pero sí que existe un uso de este sistema de contratación por parte del empresariado, debido a sus menores costes laborales, pero no se puede pretender imputárselo a una trabajadora como es la actora.'. Lo cierto es que la propia demandante reconoce que recibe una retribución de 1.200 euros por su trabajo, no discutiendo esas trece pagas, de donde se infieren más recursos mensuales acreditados que los propiamente probados al padre. Todo ello sin perjuicio de que, al igual que ocurría con éste, haya indicios en autos -como lo es el citado cobro 'en mano'-, que no permiten descartar ingresos superiores en la madre.

Por tanto, atendiendo a lo anteriormente expuesto, y a la vista de las notorias necesidades de la menor, de dos años de edad, no procede modificar la cuantía de la pensión de alimentos de 275.- euros mensuales fijada en primera instancia. No obstante, apreciando la Sala que la sentencia omite en el pronunciamiento condenatorio la necesidad de actualizar dicha cifra, la Sala debe incluir dicho pronunciamiento al ser inherente a la práctica de los Juzgados y Tribunales y a la necesidad de acomodar en el futuro las necesidades de la menor a la evolución del coste de la vida. Lo que supone implícitamente una estimación parcial del recurso de la parte actora; bien entendido que estamos en una materia con calidad de 'ius cogens', en la que le está concedido al Tribunal tal tipo de pronunciamientos por ser concordantes con el principio'favor filii'.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de la actora no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas por éste; y, pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia, la relatividad inherente a la determinación de la cuantificación económica de las prestaciones y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas -de hecho la petición de rebaja la sustentaba también el Ministerio Fiscal-, considera la Sala acorde a Derecho la tampoco realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales derivadas por el recurso de la parte demandada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Estibaliz , siendo su Procurador D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN,Y DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNsustentado por D. Obdulio , actuando como su Procurador D. HUGO VALPARIS SÁNCHEZ, recursos ambos dirigidos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibiza en fecha 18 de agosto de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 296/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARlos pronunciamientos contenidos en el Fallo de la sentencia de instancia.

2)ACORDAR, no obstante, añadir en el pronunciamiento '3º', la siguiente mención: la pensión de alimentos se acomodará, en fecha primero de enero de cada año sucesivo, a la oscilaciones que experimente el Índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en dicho cometido.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.