Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 468/2015 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO Nº 468/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de Barcelona

Procedimiento verbal 123/2014

S E N T E N C I A Nº 150/2017

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. Montserrat SAL SAL

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete

VISTOS, por la Sección Catorce de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del Recurso de Apelación nº 468/2015, interpuesto por el Procurador Sr. Ingacio de Anzizu Pigem, en nombre y representacion de CATALUNYA BANC SA parte DEMANDADA en la litis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona en autos de Procedimiento Declarativo Verbal de Cuantía nº 123/2014 dictándose la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda formulada ... contra Catalunya Banc... y condeno a la referida demandada a pagar al actor la cantidad total resultante de restar del importe de 4.933,10 euros el percibido como rendimiento por la inversion, como principal mas los intereses sobre dicho resultado que deberan calcularse al tipo legal y desde la fecha de 20 de junio de 2013 Todo ello debiendo cada parte assumir las costas procesales causadas a su instancia...'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso e impugno la resolucion en relacion a la deduccion de rendimiento y las costas a lo que se opuso la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para resolución del recurso el día 2 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepcion del plazo por la situacion de atraso que presenta esta seccion.

Fundamentos

Primero.- del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso en que dice impugnar la totalidad del Fallo, planteando las siguientes cuestiones:error en la valoracion de la prueba sobre la informacion facilitada y la inexistència de nexo causal.

Toda la argumentación fáctica y jurídica del recurrente se centra en analizar el cumplimiento por su parte de los deberes de información precontractual a que venia obligada y, por ello, la no concurrencia de los requisitos que la acción indemnizatoria ejercitada exige, combatiendo igualment principalment la relación causal del pretendido incumplimiento con los daños ocasionados, que imputa a la parte actora por la venta voluntaria de las acciones al FGD,invocando la doctrina de los actos propios.

Por su lado la recurrida se limita a contraargumentar en relación con aquellos extremos, e impugna la sentencia cuestionada en lo referente a la deduccion de rendimientos y la procedència de la condena en costas.

Fijados asi los terminos del debate, se aceptan los fundamentos facticos y juridicos que se contienen en la resolucion impugnada salvo en lo que difieran de lo aquí resuelto, dando por reproducidos aquellos por economia procesal y en ares a evitar reiteraciones innecesarias en lo que a las circunstancias personales del reclamante se refiere, la naturaleza y caracteristicas del producto contratato y la normativa aplicable.

Segundo.-Improcedencia de reclamar indemnización por daños y perjuicios del art. 1101 del CC por no concurrir los requisitos legales.

Considera acreditado el organo a quo que no estamos ante un Servicio de asesoramiento sino ante un mera comercializacion del producto con suscripcion igualment de un contrato de custodia y administracion de valores sometido a la normativa post Mifid( pronunciamiento que no ha sido impugnado por la reclamante y que por ello, debemos mantenir en esta alzada)y que de la prueba practicada se colige que la demandada no cumplio con su deber de información precontractual para con el cliente, lo que, a su juicio, justifica la procedencia de la acción interpuesta por la parte actora con caràcter principal, con base al art. 1.101 del CC . Entendiendo que existe relacion causal entre aquellos incumplimientos y el daño ocasionado que viene determinado por la perdida de valor del producto deducidos los rendimientos abonados y con los intereses legales desde la venta al FGD, que fija en 20 de junio de 2013 .

Esa defectuosa información viene determinada por la documental obrante en autos y la testifical de la sra Laura , empleada que intervino en dicha operacion. Y si bien dicha testigo manifesto que el actor habia sido titular de participacions preferentes con anterioridad y que se le informo de los riesgos y caracteristicas del producto, el organo de instancia no dio credibilidad a dicha declaracions. Lo que, tras el visionado de la grabacion y un nuevo examen de la documental debemos ratificar en esta alzada, puesto que , como indica la sentencia, de la documental aportada ni se infiere que hubiera sido titular de otros titulos, ni que los adquiridos conllevaran el riesgo de perdida de capital Y si bien es cierto que en la orden consta que el perfil del producto era agresivo, indicado para inversores que busquen la rentabilidad de la renta variable en un Horizonte superior a 3 años y esten dispuesto a asumir disminuciones a corto plazo de la inversion y mayores volatilidades, lo cierto es que del test de conveniència practicado se constata que las Inversiones que habia realizado en los dos ultimos años eran sin riesgo y que volveria a invertir en las mismas, manifiesta igualmente que es consciente de los riesgos de productos con riesgo de rentabilidad y de capital y que ha recibido informacion sobre los mismos, constando igualmente que solo tiene educacion primaria y que no ha trabajado en el sector Financiero; no obstante se considera adecuado el producto y le califican con un perfil de conocimiento avanzado.

Es patente que era necesario un plus de informacion por parte de la entidad bancaria, maxime en la fecha en que la operacion se llevo a cabo en que su situacion financera ya hacia aguas y el rating habia variado sustancialmente sin que conste se hubiera informado puntualmente de dichos extremos al adquirente que, obviamente, confiaba en la garantia y credibilidad de la entidad.

Sostiene la recurrente que igualment dicha informacion se contenia en los folletos informativos, pues bien , no se ha acreditado su entrega al cliente y aunque asi fuera con los conocimientos y perfil del cliente difícil o improbable resultaria que fuera capaz de entender su contenido; Por tanto, hemos de tener por acreditados los incumplimientos denunciados.

La demandada recurrente imputa los daños a la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición, como viene a reconocer nuestro TS en diversas resoluciones, a.e. Sentencia del Tribunal Supremo (sala primera de lo Civil) 244/2013, de 18 de abril de 2013 en relación con los incumplimientos de buena fe, diligencia e información por parte de una entidad en un supuesto en que se había prestado un servicio de gestión de cartera, dispone: 'No se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe.' 'El banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes .'

Es decir, tiene en cuenta el alto Tribunal el incumplimiento de sus deberes de información, en el bien entendido que de haber conocido los riesgos de perdida de capital o no hubieran adquirido el producto o una vez que se manifestara el cambio en la situación financiera de la entidad hubieren adoptado medidas, procediendo a deshacerse del mismo cuando la' garantía de la entidad' disminuyo o dejo de existir, y esa falta de informacion constituye el titulo de imputación de la responsabilidad de la demandada.

Se alega que el actor va contra sus propios actos. Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues el canje por acciones le vino impuesto y en cuanto a la venta de las acciones el actor se limito a aceptar una de las opciones que se le daba , vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto que la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada a los afectados hacía constar que la aceptación no les impedia continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; su actuación estaba claramente encaminada a rentabilizar en algo la inversión realizada . En consecuencia, no podemos compartir el razonamiento de la recurrente.

TERCERO.-Cuantificacion del daño .-

La sentencia cuantifica el daño, contra lo postulado por la reclamante, teniendo en cuenta la diferencia entre la inversión inicial(22.000 EUROS) y lo percibido con ocasión de la aceptación de la oferta de adquisición realizada por el Fondo de Garantia de Deposito,(17.066,09 EUROS) con mas los intereses legales desde la venta de las acciones al FGD (que fija el 20 de junio de 2013) y con deduccion igualmente de los rendimientos (2.012,06 EUROS).

No comparte la parte actora dicho criterio pues no se esta ejercitando una acción de nulidad por vicio en el consentimiento prestado por error, que, por aplicación del art. 1303 del CC , conllevaría a restituirse las partes las reciprocas prestaciones y sus frutos o intereses. Por lo que interesa la no deduccion de los rendimientos percibidos.

La parte demandada no hace referencia alguna en su escrito de recurso al respecto,ello no obstante, impugna la totalidad del fallo y entiende que no procede indemnizacion alguna por lo que no debemos considerar incongruente una resolucion dictada en alzada que se aparte de aquel pronunciamiento, dado que esta Magistrada no comparte el criterio de los reclamantes impugnantes, estimado por el organo a quo, sobre la imputacion de intereses legales desde el canje. Su pretension no tiene cobertura legal. La aceptacion de la oferta fue voluntaria, desde ese momento el contrato carece de vigencia y es en ese momento que se cuantifica la perdida sufrida que no generara intereses sino desde el momento en que aquella suma se reclama. El incumplimiento denunciado no fue doloso, cuando menos nada se ha acreditado al respecto, ni el Juez de Instancia se pronuncia en tal sentido, unico supuesto que permitiria reclamar ademas del daño sufrido (la devaluacion del producto o perdida parcial del capital) el interès contractual negativo (o beneficio dejado de obtener ) con arreglo a lo establecido en el art. 1107 del CC . Siendo que los unicos intereses a abonar lo seran los ocasionados desde la reclamacion judicial de conformidad con lo previsto en el art. 1100 del CC .

Estamos ante una indemnización de daños y esta Sala y la mayoría de AP y nuestro alto Tribunal , a.e STS de fecha 30 de diciembre de 2014 , entiende que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión (en este caso 22000 euros), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (seuo, 17.066,09) y los intereses/rendimiento que fueron cobrados (2.012,06 euros), lo que en principio arroja un saldo de 2.920,94 euros, si bien dado que no se concretaron durante el proceso dichos calculos la operacion debera de realizarse en ejecucion de sentencia. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

CUARTO.- costas.

Impugna la actora el pronunciamiento sobre costas.El criterio general de imposición de costas al litigante vencido viene consagrado en el art. 394.1 LECivil , al que remite el art. 398 respecto al recursos e apelacion, como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( SsTS de 7/3/88 , 26/6/90 y 4/7/97 ). En dicho precepto igualmente se postula la no imposicion de costas cuando la estimacion de la demanda sea parcial, y este ha sido el criterio utilizado por el organo a quo para no hacer condena en costas en la instancia, debiendo ratificar dicho pronunciamiento pues la cuantificacion econòmica de la pretension, 4.933 euros, se vio reducida en casi un 42%, a lo que hemos de añadir la reduccion practicada en esta alzada en cuanto a los intereses legales, lo que debemos considerar sustancial a los efectos de costas.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser estimado muy parcialmente y confirmada la Sentencia de primer grado salvo en lo referente al dia inicial del computo de abono de intereses legales que ha de ser desde la demanda.

La estimación parcial de las pretensiones de la recurrente nos obliga a no imponerle las costas en esta alzada, art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma . y conforme al la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , CATALUNYA BANC S.A. procede dar al deposito el destino legal.

Se desestima integramente la impugnacion planteada por la parte actora con imposicion de las costas ocasionadas a raiz de dicha impugnacion.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debo ESTIMAR muy parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA y desestimar la impugnacion planteada por Constantino ,contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona, de 1 de diciembre de 2014 en el seno del Procedimiento verbal 123/2014 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución,a excepcion de lo referente al abono del interès legal que debera realizarse desde la interposicion de la demanda, incrementadose en dos puntos conforme a lo previsto en el art. 576 de la LEC desde la sentencia de instancia, sin imposicion de las costas causadas en esta alzada, imponiendose al impugnante las ocasionadas con tal impugnacion, debiendo darse al deposito el destino legal.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por la Ilma. Sra. Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.