Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 772/2015 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 772/2015- B
Procedimiento ordinario Nº 622/2014
Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona
S E N T E N C I A NÚM. 150/2017
Ilmos./a Srs./a Magistrados/a
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D. CARLES VILA I CRUELLS
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 622/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30
Barcelona, a instancia de METROVACESA, S.A contra Cipriano , Gervasio , Moises , Victorino Y MMI
GESTIO D'ARQUITECTURA I PAISSATGE, S.L.P ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demanada contra la sentencia dictada en los mismos el dia 15
de mayo de 2015 , por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. López Chocarro, en representación de la entidad ' METROVACESA SA ' cif, A-28017804, contra D. Cipriano , DNI: NUM000 , D. Gervasio , DNI: NUM001 , ' MMI GESTIO D'ARQUITECTURA I PAISSATGE, S.L.P ', CIF: B-62356654, D. Victorino , DNI: NUM002 y D. Moises , DNI: NUM003 , DECLARO la existencia de vicios constructivos en el edificio destinado a centro comercial ' Vilamarina ', ubicado en Viladecans ( Tarragona ), y la responsabilidad de los demandados en su aparación.

En consecuencia, CONDENO de manera conjunta y solidaria a D. Cipriano , Gervasio , MMI GESTIO D'ARQUITECTURA I PAISSATGE, S.L.P, Victorino y Moises en los siguientes términos: A.-) A indemnizar a la actora en la cantidad de doscientos cincuenta mil doscientos noventa euros, con ochenta y cinco céntimos de eutros ( 250.290,85 euros ), por los trabajos de reparación ya ejecutados y descritos en la demanda e informe pericial. Dicha cantidad se incrementará con los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil , computados desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta sentencia, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago.

B.-) A realizar las obras de reparación que se detallan en las págs. 41 y 42 del informe pericial acompañado a la demanda, con apercibimiento de que, si no las realizan en el plazo que se establezca en ejecución de sentencia, se ejecutarán a su costa.

Todo ello con imposición a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 30 de marzo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la representación procesal de METROVACESA, S.A frente a Cipriano , Gervasio , Moises , Victorino y MMI GESTIO D'ARQUITECTURA I PAISSATGE, S.L.P acción cuyo objeto era de un lado se declarase la existencia de vicios constructivos en le Centro Comercial ejecutado dentro de la Fase 1B del ' Proyecto Vilamarina ' de Viladecans y se declarase la responsabilidad de los demandados, arquitectos superiores y condenase solidariamente a los demandados a indemnizar a la actora adquirente del Centro Comercial, el 1 de agost de 2008, la suma de 250.290,85 euros por los trabajos de reparación ya ejecutados con sus intereses legales del art. 1108 del C.Civil , y de otro, a realizar las reparaciones detalladas en las páginas 41 y 42 del informe pericial de la Sra. Carmen ( valoradas en 304.0009,99 ) bajos apercibimiento de hacerse a su costa, la sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza la representación procesal de los demandados interesando la revocación, sintéticamente, por los motivos que siguien: 1) Error en la valoración de la prueba por la no apreciación de la falta de legitimación pasiva ' ad causam ' de los codemandados Sres. Gervasio . y Cipriano ; 2) Error en la valoración de la prueba por la no apreciación de la existencia de circunstancia de fuerza mayor y caso fortuito conculcando el - art. 17.8 L.O.E y 1105 C.Civil .



SEGUNDO.- Para situarnos en el objeto de las peticiones de la demanda, estimadas en su integridad en la sentencia de instancia, cabe señalar que la condena deriva de los daños y perjuicios irrogados a ' Metrovacesa ', en su condición de compradora y propietaria del Centro Comercial ejecutado dentro del denominado ' Proyecto Villamarina ' de Viladecans ( Barcelona ), en virtud de escritura pública de 1 de agosto de 2008 otorgada por las vendedoras ' Sacresa ' y ' Parque Resiencial Valderas ', sociedades del grupo empresarial de la familia Gervasio Cipriano , y derivado de las filtraciones y entrada de agua acaecidas en octubre de 2010 en el sótano -2 destinado a aparcamiento, en cuya promoción y edificación intervinieron los Sres. Cipriano y Moises y Victorino , en su condición de arquitectos superiores, filtraciones que tienen su origen en la subida del nivel freático, al considerar hubo un problema de diseño en la losa de cimentación o falta de previsión derivada de no haber impermeabilizado la misma, aún cuando en el proyecto básico de la edifiación se preveía que la losa de cimtación del centro comercail estaría a un cota de + 5,05 m, y en el Proyecto de Ejecución se alteró dichas cotas se fijó el nivel hasta una cota entre + 1,00 y + 1,25 m ( según la demanda + 1,25 y + 1,45 m ); al considerar así que no se trataba de un factor ajeno o de imposible imprevisión a las funciones propias del proyectista - art. 17.8 L.O.E y 1105 CC - sino dentro de las atribuciones y responsabilidad de los arquitectos superiores.

Combaten en primer lugar, los recurrentes miembros integrantes de la Dirección Facultativa del Centro Comercial de autos, la legitimación pasiva ' ad causam ' de los arquitectos codemandados Sres. Cipriano y Gervasio sobre la base de que no son en modo alguno responsables del supuesto y negado error de diseño de la losa de cimentación sobre la base de error en la valoración de la prueba, a tenor de los documentos 27, 28 y 17 de la demanda así como las declaraciones de los testigos Valentín , Miguel Ángel , Claudio , y dictamenes periciales del perito de la actora Sra. Carmen y del perito de los demandados Sr. Mario en relación al hecho primero de la demanda y R.D. 2512/1997, de 17 de junio, por cuanto su responsabilidad se limitó en cuanto autores al 50% de Proyecto Básico de dicho Centro Comercial, y la patología denunciada, en todo caso sería imputable a un error del Proyecto de Ejecución, en el que no tuvieran particpación, resultando que el Proyecto Básico por su naturaleza y normativa es insuficiente para llevar a cabo la construcción, incidiendo tan solo en el aspecto urbanístico y en el control de la legalidad urbanística; no teniendo los Sres. Cipriano ninguna participación ni por ende responsabilidad en el diseño de la losa de cimentación. ( como parte integrante de la estructura del edificio ). Pues como autores del 50% del Proyecto Básico del centro comercial no son responsosables de devenir futuro de la edificación por hechos que escapan al propio cometido conceptual que implica la elaboración del Proyecto Básico.

Pues bien, la inveterada doctrina de nuestro más alto Tribunal dice: ' La sentencia de 20 de febrero de 2006, RC 2348/1999 , la dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la LEC, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose este última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( art. 10 LEC ) Y que la legitimación ad causam ( para el pleito ) consiste en un posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pletio que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal en tanto que spone una coherencia entre la cualidad atribuida y las pretensiones jurídicas postuladas ( STS de 11 de noviembre de 2011, RC 905/2009 , entre otras ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta ( STS de 7 de noviembre de 2005, RC 1439/1999 ). Como señaló esta Sala, la legitimación ad causam ( para pleito ) sí tiene un componente de derecho positivo, al afectar al fondo de la litis y puede ser invocado a través del recurso de casación ( ATS de 21 de mayo de 2013, RC 1964/2012 )'. Realizando de nuevo este Tribunal un reexamen del acervo probatorio no se advierte absurda, ilógica o irracional valoración de la prueba practicada. Toda vez que sin desconocer que como dicen los recurrentes, en cuanto a la distinción entre anteproyecto, proyecto básico y proyecto de ejecución a tenor del RD 2512/1997, de 17 de junio el proyecto básico tan solo incide en el aspecto urbanístico y en el control de la legalidad urbanística, siendo su contenido insuficiente para llevar a cabo la construcción, en cuanto su eficacia se agota en el acto de otorgamiento o concesión de la licencia; para iniciar las obras debe requerirse el proyecto de ejecución. Puesto que como dice el RD 2512/1997 el proyecto básico es aquel que define de modo preciso las características generales de la obra mediante la adopción y justificación de soluciones ( punto 1.4.3 ) considerando tales proyectos insuficientes para llevar a cabo la construcción, pero sí suficientes para solicitar, una vez obtenido el preceptivo visado colegial, la liciencia municipal, licencia que debe ser consecuencia de la adecuación del proyecto a la legalidad urbanística; esto es el proyecto básico sólo incide en el aspecto urbanístico y en el control de la legalidad urbanística; y su eficacia se agota, como dijimos, en el acto de otorgamiento de la licencia. Si bien para poder iniciar las obras será preciso presentar el proyecto de ejecución, único que previo visado, autoriza a iniciar la ejecución de las obras una vez aprobado por el Ayuntamiento y contrastado que se ajusta al básico en los datos y antecedentes urbanísticos que aquél contenía y determinaron la concesión de la liciencia.

Aunque como dicen los recurrentes la existencia de los documentos números 26 y 27 de la demanda ( y no 28 ), consistentes en las Actas de Recepción Provisional de la obra ' Lot. 1 Estructures del Centre Comercial Villamarina ( fase 113 conjunt ' Vilamarina ', fase estructura Centre Comercial ' ) con fecha de acabado o fin el 14-09-2007 y el 16-10-2007 aparece en la redacción de ambos documentos la identidad de los Sres. Cipriano , junto a los Sres Victorino y Moises , en el apartado ' Autors del projecte ' si bien no aparece su firma, y sí tan sólo, como arquitectos directores la de ' Batlle i Rogi arquitectes '; y que en el documento número 17 de la demanda consistente en el ' Acta de Replanteig i d'inici d'obra ' de 1-12-2006 en cuanto a la obra a realizar ' Estructrua de un centre comercial y el seu corresponente aparcament en 2 P.S ( Fase 1 b conjunt ' Vilamarina ' ) fue suscrita por los agentes intervinientes en la obra, y entre ellos los directos de la obra, los facultativos Sres.

Victorino y Sr. Moises como directores de la obra y no la de los Sres. Cipriano , aún cuando también constan sus datos en el encabezamiento, al igual que en las otras actas de replanteo de 26-01-2007 ( documento número 18 ); 2-02-2007 ( documento número 19 ) y 7-06-2007 ( documento número 20 de la demanda ). Pero no podemos dejar de significar que los cuatro documentos últimos referidos - documentos núm. 17,18,19 y 20 de la demanda -, son extractos del proyecto de ejecución visado por el Colegio de Arquitectos, y en todos ellos, planos aportados además como anexo 4 del informe pericial de Aquilia, Sr. Carmen ( parte actora ), y en la ampliación del informe pericial de ésta - Anexo 2 - , se incluye siempre a los Sres. Cipriano Gervasio en los planos incluidos en el Proyecto Ejecutivo del Centro Comercial visado por el Colegio de Arquitectos ( vid folios 239 vuelto, 244, 245 vuelto, 251 vuelto y CD incorporado al primero de los dictámenes, Anexo 4 y folios 777 a 779 del segundo ). No se estima relevante las alegaciones de los recurrentes puesto que tanto en las actas de replanteo como en las de recepción provisional se identifica siempre a los Sres. Gervasio Cipriano como miembros de la dirección de la obra o autores el proyecto y resulta que en los propios planos del proyecto ejecutivo visado por el colegio respectivo, siempre figuran aquéllos como redactores; tratándose las actas de recepción provisional de documentos técnicos previstos en los arts. 6 y 7 de la L.O. Edificiación. Por tanto lo relevante es que en tales documentos técnicos aparecer reflejado que los Sres. Cipriano Gervasio fueron redactores del Proyecto y de la dirección facultativa de la obra.

Resulta además que, aún los porcentajes que se relatan en la demanda ( págs. 9 y 10 ) a tenor del encargo profesional de dirección facultativa suscrito el 26 de septiembre de 2007 entre ' Parque Residencial Getafe ' y ' DIRECCION000 CB ', a cuyo tenor se pactó que los Sres. Cipriano Gervasio asumían el 50% del proyecto básico del centro comercial, y el restante 50% ' Batlle i Roig '; y en cuanto al proyecto ejecutivo y dirección de la obra del centro comercial los arquitectos ' Batlle i Roig ' el 70%, correspondiendo el 20% a Instalaciones - PGI -, y el restante 10% a Estructura Slatic Ingeniería, modificando así los porcentajes de participación y honorarios establecidos en el primer contrato de dirección facultativa de 18 de septiembre de 2001 en cuya virtud la propiedad, Sanahuja Escofet Inmobiliaria, y Victorino i Moises pactaron, entre otras, por lo que aquí interesa, en cuanto a los técnicos de dirección facultativa que la propiedad nombraba como arquitectos colaboradores a los Sres. Gervasio y Cipriano quienes participaban en un 20% enlos proyectos y dirección de urbanización, y en un 50% en proyectos y dirección de edificación, haciéndolo los Sres. Victorino i Moises en un 100% en cuanto al planeamiento, 80% en cuanto a proyectos y dirección de urbanización y el 50% en relación al los proyectos y dirección de edificación, lo cierto y acreditado es que enlos propios planos adicionales al proyecto ejecutivo visado por el Colegio de Arquitectos figuran siempre los Sres. Cipriano Gervasio como redactores del proyecto de ejecución, al igual que en los documentos oficiales de la LOE - Actas de recepción provisional con reservas como ' Autors del Projecte ' - folios 393 y 395 - Pero es que es más, tras la reclamación extrajudicial cursada por la propiedad del Centro Comercial por primera vez en octubre de 2010, a los Sres. Victorino y Moises , contestaron estos el 29-10-2010 en los términos que son de ver al fol. 440, y aportaron un cuadro explicativo de los distintos técnicos intervinientes con responsabilidad de la obra. De la lectura de dicho cuadro ( remitido recordemos por los propios Sres.

Victorino y Moises a Metrovacesa en el año 2010 ), consta como porcentaje de participación de los Sres.

Cipriano Gervasio en cuanto al Proyecto Ejecución y Dirección facultativa del centro comercial de Vilamarina un 10%, respectivamente, en cuanto al Proyecto de ejecución ( 5% respectivamente para el Sr. Cipriano y 5% el Sr. Gervasio ) y un 10% asimismo en la dirección de obra ( 5% para cada uno ) además del 50% en el Proyecto Básico ( 25% para cada uno ); porcentajes que como detallan cambiaron en el mes de mayo de 2008, con la obra ejecutada en su totalidad en un 55%, si bien por lo que nos interesa ejecutada al 100% en cuanto cimentación y estructura o ' el buidad, contenció i estructura del Centre Comercial ' ( vid folios 440 y 380 ).

Dicho documento se estima trascendental y esencial tanto a tenor de la fecha en que se realizó como por su emisor, despejándose así cualquier duda que pudiere subsistir, dado que fue confeccionado porlos propios miembros redactores del proyecto de ejecución y miembros de la dirección facultativa y seguimiento de la obra, Sres. Victorino y Moises suscriptores del encargo profesional con los nuevos porcentajes en el año 2007 y en tanto directos participantes en todo el proceso de construcción y evidencia su calificación técnica refuerza, más si cabe, la corresponsabilidad de los Sres. Cipriano Gervasio en cuanto a su intervención y participación en el proyecto ejecutivo y dirección de la obra del Centro Comercial. A mayor abundamiento en las contestaciones dadas por los Sres. Gervasio y Cipriano a Metrovacesa, tras los requerimientos extrajudiciales cursados, en fecha 5-07-20102, nunca se negó su participación en la dirección técnica de la obra ni se deslindó o delimitó su intervención, afirmando a tal efecto: '... En relación al Centro Comercial Vilamarina, y en respuesta al Burofax de fecha 8 de junio de 2012, le informo que el Proyecto de Centro Comercial Vilamarina fue redactado por mi conjuntamente con otros, y se redactó de acuerdo con la Licencia de Obras, la Normativa vigente, y toda la Normativa Técnica, y atendiendo las recomendaciones y protocolos de las entidades y laboratorios de control de calidad, la Dirección de las Obras, hasta la renuncia de los trabajos, se efectuó de acuerdo con el Proyecto... ' ( vid fol. 511 y en idéntido sentido el folio 513 ).

De esto modo, y con independencia de las declaraciones de los testigos que se citan en el recurso de apelación y oposición, la prueba documental examinada asevera y evidencia la participación de los Sres.

Cipriano Gervasio tanto en el proyecto de ejecución como en la dirección de la obra relativa al Centro Comercial, en los términos ya detallados, de lo que se concluye el perecimiento del motivo de apelación.



TERCERO.- El siguiente y último de los motivos se basa en la errónea valoración de la prueba por la no apreciación de la existencia de circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito con vulneración de los artículos 17.8 de la L.O.E y art. 1105 del Código Civil , en cuanto entiende los recurrentes que se ha obviado una cuestión determinante y trascedental: el carácter sobrevenido e imprevisible de la variación del nivel freático en la zona donde se ubica la obra, y causa de las filtraciones de agua e inundación del sótano -2 del Centro Comercial ' Vilamarina ',lo que ampara y justifica la no exigencia de responsabilidad de los arquitectos superiores.

Señalar ' prima facie ' en cuanto a la responsabilidad del arquitecto proyectista con cita, entre otras SSTS 9-03-2000 , 23-12-1994 , 7-11-1989 la primera en cuanto condena a dicho técnico superior por la ausencia de una investigación seria y profunda. Igualmente costituye fuente de responsabilidad del arquitecto proyectista los errores en los cáculos de estructuras y resistencia del inmueble diseñado. El Decreto 462/1971, de 11 de marzo, de Normas sobre Redacción de Proyectos y Dirección de obras de edificación, modificado por RD 129/1985, de 23 de enero, así como el art. 4.2.2 de la Instrucción de hormigón estructural, aprobada por RD 2661/1998, DE 11 DE DICIEMBRE, obligan a la inclusión en la memoria del proyecto de las condiciones exigidas para la estructura de la construcción, en orden a garantizar su seguridad. En relación con la responsabilidad delos arquitectos la STS SALA 1ª, de 23 de diciembre de 1999 , señala que los arquitectos ' son responsables de las siguientes actuaciones: 1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a ls normas constructivas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra. 2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. 3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , ' corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comporbar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales'; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, enlas de 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 '.

En cuanto al caso fortuito y fuerza mayor, previstos como causas de exoneración de la responsabilidad tanto en el artículo 1105 C. Civil como en el art. 17.8 de la L.O.E aplicable al supuesto de autos significar que la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontencimiento surgido ' a posteriori ' de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento - hecho determinante - la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SS. 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratnte de quien depende el cumplimiento ( S. 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe hacer una total ausencia de culpa ( SS. 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( S. 2 de enero de 2006 ). La ' fuerza mayor ' ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( S. 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en su posibilidad de orden práctico ( S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 ). La jurisprudencia, en su versión casuística, insite en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de casda caso ( atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1988-; diligencia razonable - S. 5 de diciembre de 1992-; adecuada - S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006-; precisa - S. 31 de marzo de 1995-; debida - SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 -; necesaria - S. 8 de noviembre de 1999 -), pues la fuerz mayor, como en caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal.

No existe ninguna controversia en cuanto las deficiencias que se reclaman en la demanda por Metrovacesa, quien adquirió por lo que aquí interesa el 1 de agosto de 2008 de Sacresa - Parque Residencial Valderas tanto el Centro Comercial Villamarina ( como el Hotel y las Oficinas ), traen causa de las filtraciones de agua en el sótono -2 provocadas por la elevación del nivel freático; filtraciones que aparecieron y se detectaron en octubre de 2010, reiterándose y reproduciéndose a lo largo del tiempo. Todos los informes técnicos confirman este hecho: la inundación tiene causa en una subida del nivel freático. La recurrente entiende no obstante que dicho hecho no puede en modo alguno imputarse a una incorrecta actuación profesional de los demandados pues su origen se residencia en un supesto de caso fortuito - fuerza mayor imprevisible y ajeno a la actuación profesional de los arquitectos superiores.

Pues bien, realizando de nuevo este Tribunal un reexamen del acervo probatorio no puede asumirse la tesis de la recurrente. Los antecedentes fácticos acreditados de interés de los que partir para la correcta resolución del motivo son los que siguen: 1) La tarea de proyección de obras requería el deber de un estudio geológico de las características del terreno donde se pretendía construir solicitando los arquitectos superiores, un estudio geológico a la sociedad Bos-Ventanyol la cual emitió informe en fecha 18-11-2003; 2) En dicho informe se fijó y situó la cota del nivel freático en -2,73 m de media ( tomando como base la cota 0 = nivel del mar ) asumiendo que la cota de cimentación ( losa del sótano -2 ) se ubicaría a + 5,05; dato éste que tuvo que ser proporcionado necesariamente por los arquitectos superiores a los geólogos, como así declararon los testigos Sr. Horacio , ex empleado de los Sres. Cipriano Gervasio en Sacresa, Sr. Claudio de Static Ingeniería SA ( dirección de obra en Estructuras ); puesto que son los arquitectos los que fijan la cota a la que se construye, es decir quien dice los datos al geólogo de dónde se va a construir, a qué cota; 3)En noviembre de 2004 se redacta del Proyecto Básico donde se prevé ubicar la losa de cimentación a + 2,25 m ( esto es 2,80 más cercana al nivel freático ); 4) En el año 2007 se redacta el Proyecto Ejecutivo y los arquitectos fijan definitivamente la cota de cimentación del sótono -2 + 1 m o + 1,25 m ( según centro o laterales ) o entre una franja que oscila de 1,25 a + 1,45 m ( como dice la recurrente ); 5) Como dice el informe de Bosh- Ventanyol redactado, tras las filtraciones de agua producidas en octubre de 2010, en noviembre de 2010, el estudio geotécnico del año 2003 se amplió para el Centro Comercial en el año 2007, manifestando: ' En el proyecto inicial de ambos edificios, cuando se redactó el informe geotécnico, se preveía una elevación del terreno circundante, y de las calles perimtetrales, de tal manera que la cota de solera era la +5.15 m sobre el nivel del mar en ambos casos. Existía por lo tanto un resguardo de casi 7,0 m hasta la cota del freático, con lo que no se aconsejaron medidas especiales de impermeabilización.

Posteriormente el proyecto se modificó, ya que no se elevaron las calles perimetrales, y la cota del segundo sótano resultó ser más profunda.

No conocemos en este momento la cota absoluta exacta del segundo sótano, aspecto que debería clarificarse, pero parece plausible que ronde a +0,5 a + 1,0 m'. ( vid Anexo 12, del dictamen técnico pericial emitido por la Sra. Carmen de Aerilia ); 6) Como resulta del informe de Geotex de 13-06-2012, aportado como Anexo 17 del informe pericial de la Sra. Carmen : ' En la parcela estudiada, la profundidad del nivelfreático está en torno a + 1,2 sobre el nivel del mar. Es posible que varía ligeramente ( 0,1 - 0,3 m ) debido a que la parcela ( edificio )tiene unos 315 m de largo y unos 60 m de anchura y puede haber un cierto gradiente en algún sentido.

La parte superior de la losa de cimentación está situada entre las cotas + 1,04 y + 1,29 m, lo que significa que actualmente el nivel freático prácticamente se situaría a cota de la superficie de la losa o en algún caso la superaría.' Por tanto de los datos anteriores resulta que en fase de proyecto se produjo una modificación de lo incialmente definido en cuanto a la cota a la que se implantó la losa de cimentación, de tal forma que se paso de + 5,05 finalmente a + 1,25 m ( aproximadamente según la zona ), lo que supuso que existiendo ' ab initio ' un desnivel o resguardo de casi 7,0 m hasta la cota del nivel freático, esta quedó reducida a una diferencia de aproximadamente 3 m ( al acercarse a la cota fijada en los estudios geológicos de -2,73 m ).

Cierto resulta que en el estudio geotécnio de Bosh-Ventanyol de 18-11-2003 no se reflejó ninguna reserva o indicación sobre la posible variabilidad del nivel freático en la zona ( fijándose en la cota de -2,73 m de media ). Y asimismo que en el informe emitido a raíz de las filtraciones por D. Eladio de Bosch-Ventanyol de 16 de noviembre de 2010 se indica que: ' si durante 100 años el nivel del delta había estado artificialmente modificiado, durante el siglo XXI el freático podría permanecer igual que en el pasado, o incluso bajar más...o subir, quizás temporalmente, como ha sucedido en este momento'. Sin embargo, y con independencia de la conjunción de causas del incremento del nivel freático acaecido en el año 2010 que se citan inclusive en dicho informe y se reconocen, disminución de extracciones de agua, ceses de explotaciones y abandono de pozos agrícolas; y aumento de la recarga por la política de la Administración Pública; causas antrópicas como el desvío del río Llobregat, la construcción de la Línea del metro Barcelona, Aeropuerto El Prat dde Llobregat, recuperación de acuífereos..., no puede obviarse un hechos trascedental: que aún cuando la cota de implantanción de la losa de cimentación o solera resultó mucho más profunda que la inicialmente prevista cuando se confeccionó el Estudio Goetécnico de 18-11-2003, acercándose al nivel freático, al situarse ' ab initio ' a + 5,15 m sobre el nivel del mar y pasar luego a + 2,25 m para situarse finalmente a + 1,25 m ( + 1,45 m ) y + 1,00 m ( según las zonas ), hasta situarse alrededor de + 1,25, no consta por parte de los proyectistas ni que requirieren nuevos estudios o complementos o aclaraciones de tipo geotécnicas tras las modificaciones, aún cuando en el Estudio Geotécnico, es cierto que no se hacía referencia a posibles fluctuaciones del nivel freático. Pero tampoco puede desconocerse que la cota se situó finalmente sobre + 1,25 m y por tanto muy por debajo de la definida al realizarse el Estudio Geotécnico ( + 5,05 m ) en el año 2003; sin adoptarse ninguna medida complementaria sobre la influencia que podría tener el nivel freático en el edificio, ni tampoco preveyeran un sistema de impermeabilización de la solera u otra medida tras la modificación de la cota superior de la solera cuando el nivel de la losa fue modificado sucesivamente en fase de proyecto pasando de una distancia de 7 m ( + 5, 05 m y nivel freático a -2,73 m ) aproximada a una distancia de casi la mitad 3/4 m, al situar y ejecutar la losa a 1,25 m aproximadamente de implantación.

Por otro lado no puede desconocerse que hubo y existió una falta de previsión por parte de los proyectistas en cuanto adoptada y fijada la cota de la solera entre + 1,25 / 1,45 metros no tuvo en cuenta el comportamiento natural y cuanto menos previsible del nivel freático en la zona. Si se observa la gráfica del CUADLL ( Comunidad de Usuarios de Aguas del Delta de Llobregat, que agrupa a ususarios, propietarios y regantes con derecho de aprovechamientos de aguas subterráneas y superficiales, con ámbito territorial que corresponde a los acuíferos aluviales y detáicos del Valle Bajo y Delta del Llobregat ), gráfica en la que se reflejan los registros históricos de los niveles prezométricos del Delta de LLobregat, zona donde se encuentra el Centro Comercial que nos ocupa, se desprende que los nieveles piezométricos no se mantienen con carácter estable de modo perpetuo, resultando la existencia de momentos históricos en que los niveles registrados han sido similares o incluso algo superiores al registrado en el año 2010: así en los años 60 los niveles máximos estaban próximos a + 2,00 + 2,5 m quedando enlos años 70 en -4,00, registrando una subida en los años 80-82 ( -2,00 m ) siendo que en los años 1995-1996 los niveles alcanzaron + 1,5 - 2,00 m ( vid pag 32 del informe pericial de la Sra. Carmen ). La literatura técnica en torno a la problemática de autos lo avala ( vid Anexo 19 del informe pericial de la Sra. Carmen ) alertando el Artículo de 1998 sobre el ' Análisis del ascenso del nivel freático en Barcelona ' que se aconseja la prudencia en la construcción en la zona adpotando medidas preventivas en todas las obras que se sitúen a poca distancia del nivel freático. El informe emitido por el Director Técnico de CUADLL, D. Tomás de 8 de noviembre de 2010 ( Anexo 11 del dictamen pericial de la Sra. Carmen ) afirma: ' Les causes d'aquest argument de nivells piezomètrics cal buscar-les en la finalització del període de sequera 2007-2008 i l'inici d'un episodi humit 2008, 2009 i 2010 que ha implicat crescudes del riu Llobregat i recàrrega per infiltració d'aigua de pluja al delta. Així mateix,el fet que els embassament del sistema Ter-Llobregat estiguin amb les reserves molt altes han provocat un reducció de les extraccions de l'aqüífer. ' El informe del Sr. Bernardino - Anexo 15 del dictamen pericial de la SRa. Carmen ) de 30 de enero de 2012 afirma que la decisión de no impermeabilización de la losa no ha tenido en cuenta las fluctuaciones temporales cíclicas estaciones de corta duración de los niveles freáticos. Como dice asimismo el informe de Bosch-Ventanyol de 16 de noviembre de 2010 ( Anexo 12 ) la cota en condiciones absolutamente naturales, sin actividad humana, estaría rondando + 1,5 a + 2,5 del nivel del mar si bien se mantuvo por debajo del nivel del mar generándose una ' anormalidad estable '. A tenor, de la documentación referida no puede concluirse que el aumento de los niveles piezométricos, esto es de la subida del nivel freático, puedan resultar imprevisibles, aún se la califique de extraordinaria sino de natural y cíclica. Pues aún cuando existen una serie de factores e intervenciones en la zona que nos ocupa hasta generar una situación estable ' antinatural ' también era susceptible, como así ha ocurrido cíclicamente ( años 60, años 95-96 y año 2010 ), de verse modificada en cualquier momento. Puesto que el hecho de que el nivel freático no se encuentre por encima de la cota 0 ( respecto del nivel del mar ) implica que ha sido modificado antrópicamente y por ello es posible que pueda ascender o variar. Pues los factores que hacen disminuir los niveles freáticos en la zona que nos ocupa son artificiales y la tendencia natural del agua es de acender, o subir. Resultando así que filtraciones registradas en el Centro Comercial responden a situaciones naturales y cíclicas.

Y aún cuando la testifical del Sr. Claudio ( en representación de Static, y de profesión altamente cualificada de Ingeniero de Caminos ), afirmase que el origen de las filtraciones de agua en la planta -2 del aparcamiento del Centro Comercial no tuvieran su origen en un defecto de la losa de cimentación; pues la decisión de no impermeabilizar fue debida a que al realizar el proyecto del edificio el nivel freático estaba por debajo de la cota -2 ( -2,73 m ) y la losa se situó finalmente en + 1, existiendo por ello una diferencia suficiente, no advirtiendo además el geólogo autor al autor del anteproyecto la posible oscilación de dicho nivel freático, reconoció asimismo el testigo a preguntas de la contraria, mostrada la gráfica de la página 32 del dictamen pericial de la Sra. Carmen , que aún no siendo el él el técnico responsable de la proyección de la losa hubiera impermeabilizado la misma o adoptado otra solución constructiva en evitación de inundaciones del parquing. Muy ilustrativa fue la contestación o respuesta dada por el perito de la parte demandada ( aquí recurrente ) D. Mario cuyo dictamen consta incorporado a los folios 676 y ss, cuando tras afirmar que aún la nueva situación derivada del Proyecto Ejecutivo en cuanto la situación de la losa fue rebajada sobre la cota prevista incialmente, aproximádamente a la cota de nivel freático a + 1,25 / 1,45 m, ello no implicaba tomar la decisión de impermeabilizar el parquing dada la diferencia de cotas en relación al nivel freático ( - 2,73 m recordemos ), ello dependía del ' riesgo que el arquitecto quisiere asumir '. Dicha afirmación ya implica de ' per se ' que concurrió falta de previsión por parte de los arquitectos proyectistas frente a una posible situación del ascenso del nivel freático natural y cíclica según la gráfica CUADLL; en modo alguno imprebisible o inevitable de haberse adoptado las oportunas medidas de precaución ante un posible cambio o modificación del nivel freático. Y ello vista la gráfica del CUADLL y literatura técnica sobre los nieveles freáticos de la zona del Delta del Llobregat, con los niveles atípicos de ascenso que se grafían y documentan en aquélla. Como reconoció el testigo Sr. Jose Antonio , la disputa con el seguro vino motivada porque el primer cometido fue que las consecuencias causadas por el aumento del nivel freático quedaran cubiertas por la póliza del seguro, si bien tras las oportunas indagaciones, se llegó a la conclusión que ello no iba a poder tener cabida al constatar tras el análisis de las gráficas de la Comunidad de Aguas del Delta que se habían producido varias subidas por encima de la cota de la solera del Centro y por ello el hecho era previsible y carecería del carácter de caso fortuito o imprevisible que exige cualquier póliza de todo riesgo de daños materiales. Y así teniendo en cuenta la vida útil del edificio de aproximado 100 años, si en 50 años se habían producido tres aumentos del nivel freático por encima de la cota de la losa ejecutada, dicho hecho era previsible, a parte ninguna trascedencia tiene el hecho de que al excavar la arena que había fuera o estuviera seca - declaración del Sr. Horacio , al presenciar la excavación - quien ostentaba el cargo de director técnico y de proyecto por SACRESA. Tampoco como expone el perito Sr. Mario en su dictamen que cuando se realizó el rebaje del terreno no existían señales de agua que evidenciasen la existencia de un nivel freático elevado, pues se encontraba a - 2,73 m.

Lo relevante y esencial fue que áun la rebaja sucesiva en la cota donde se ubicó la losa de cimentación originalmente, + 5,05 m ( Anteproyecto ) , + 2.25 m en el Proyecto Básico del año 2004, y finalmente alrededor de + 1,10 m, + 1,25, + 1,45 m en el Proyecto de Ejecución del año 2007, hallándose la cota del nivel freático a - 2,73 m, los arquitectos proyectistas no adoptaron ninguna medida preventiva, a fin de evitar un previsible ascenso del nivel freático en la zoan, áun a pesar de haber aproximado y ' acercado ' la losa al nivel freático reflejado en el Estudio Geotécnico del año 2003 con una diferencia alrededor de 3 m aproximadamente, cuando en su origen se encontraba a más de 7 metros de distancia. Y ello atendiendo a los registros históricos de la zona del Delta del LLobregat y a las oscilaciones habidas y que resultaban constatadas en la propia gráfica de CUADLL. Hubo así una falta de previsión, una improvisación al no haber dotado o previsto un sistema de impermeabilización u otra medida adecuada frente a posibles oscilaciones del nivel freático de la zona. Falta de previsión frente a la posible oscilación cíclica y natural del nivel freático de la zona; o bien adoptar cuantas medidas considerasen oportunas a fin de impedir la previsible inundación del sótano -2 del Centro Comercial ante un posible ascenso del nivel freático, como el que aconteció en el año 2010, como en otros períodos cíclicos de años anteriores en especial de los años 1995-96 tal y como se reflejaba en la gráfica con niveles registrados incluso superiores a lo registrado en la fecha de autos. Y ello con independencia de que no se incluyera ninguna advertencia en el Estudio Geotécnico del año 2003; dada la evidente y trascendental diferencia de ubicación de la cota ' ab initio ' de la losa de cimenación ( + 5,05 m ) frente a los + 1,25 / + 1,45; atendiendo a los registros históricos muy por encima de las situaciones más extremas, cuando se ejecutó fianlmente a + 1,45 m, en las circunstancias aún más favorables de situación ( pues oscila de +1,10 m a + 1,25 según los cálculos de la actora ). En definitiva, la modificación de la situación de la cota en la que se ubicó la losa de cimentación, conllevó que los arquitectos superiores, como técnicos-proyectistas altamente cualificados, debieron adoptar las oportunas medidas o actuaciones en orden a evitar una previsible y posible filtración de agua en el sótano -2, teniendo en cuenta una previsible modificación que el nivel freático pudidera tener sobre la zona. Falta de previsión en el diseño, a tenor de la modificación en fase de redacción del proyecto en cuanto a la cota en que se situó la losa de cimentación, tras aproximarla al nivel freático, teniendo en cuenta y tomando en consideracion el comportamiento previsible del nivel freático en dicha zona, supesto en modo alguno imprevisible, para la zona del Delta del Llobregat. Hecho en modo alguno imprevisible e inevitable, vistas las fluctuaciones cíclicas producidas en la zona del nivel freático, a tenor de los momentos históricos reflejados en la gráfica CUADLL en el Delta de LLobregat, cuando los factores que hacen disminuir el nivel freático son artificiales y la tendencia natural es además de subida, con existencia de momentos en que atendiendo a los registros históricos y comportamiento del acuífero en el Delta de Llobregat, los niveles registrados han sido similares o incluso superiores al registrado en la fecha en que se produjeron los daños en el parquing del Centro Comercial.

Por todo lo hasta aquí expuesto, el recurso debe perecer.



CUARTO.- Las costas de la presente alzada se imponen a la parte recurrente. - art. 398.1 LEC - VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Cipriano , Gervasio , Victorino , Moises y MMI GESTIO D'ARQUITECTURA I PAISSATGE, S.L.P contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 30 de Barcelona en autos de Procedimiento Ordinario núm. 622/2014, que se confirma en su integridad con imposición de las costas de la presente alzada a la parte recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte dias si se dieran los requisitos legales oportunos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.