Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 323/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20150008607
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 323/2017
Asunto: 1325/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1837/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA
(ANTIGUO MIXTO Nº5)
Negociado: C
Apelante: CENTRO DEPORTIVO POLUX S.L.
Procurador: JOSE IGNACIO RODRIGUEZ-PIÑERO PAVON
Abogado: CARLOS JOSE PERICET MELENDEZ-VALDES
Apelado: Enrique
Procurador: MANUEL FRANCISCO AGARRADO LUNA
Abogado: IGNACIO MONTALDO LOPEZ
S E N T E N C I A nº 150/2017
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2017 en el procedimiento ordinario
1.837/2015 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera . Es apelante 'CENTRO
DEPORTIVO POLUX S.L.' ,representada por el procurador señor Rodríguez-Piñero Pavón y asistida por el
letrado don Carlos José Pericet Meléndez-Valdés. Es apelado don Enrique , representado por el procurador
señor Agarrado Luna y asistido por el letrado don Ignacio Montaldo López.
Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 26 de junio de 2017 , estimó la demanda, declaró resuelto y extinguido el contrato de arrendamiento de 17 de enero de 2012 y condenó a 'Centro Deportivo Polux s.l.' a abonar al demandante la cantidad de 9.152'75 euros más intereses legales desde la demanda, calculados sobre la suma de 4.826'30 euros, correspondiente a las rentas no consumidas y a la fianza. La sentencia además condenó a la parte demandada a abonar las costas.



SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación la sociedad condenada que solicita la estimación de la excepción de litispendencia y la revocación de la sentencia recurrida, ya sea por esa primera causa o por las demás alegadas en su recurso, con imposición de las costas a la parte apelada. En el recurso de apelación se argumenta que el demandante presentó dos demandas con el mismo contenido contra dos sociedades diferentes, 'Ciudad de Valencia siglo XXI s.l.' y 'Centro Deportivo Polux s.l.'. Afirma el apelante que la segunda sociedad es sucesora de la primera y que en ambas demandas se ejerció la misma acción, con la misma pretensión y el mismo fundamento basado en el mismo contrato. Se afirma en el recurso que 'Ciudad de Valencia siglo XXI s.l.' era titular del bien arrendado en la fecha en que se firmó el contrato mientras 'Centro Deportivo Polux s.l.' era titular del contrato de arrendamiento en la fecha de los hechos enjuiciados.

Dice la parte apelante que, aunque no coincidan las sociedades demandadas en cada procedimiento, habría que entender que se trata de la misma persona demandada pues una es sucesora de la otra. Añade la parte recurrente que el demandante solicitó la acumulación de ambas demandas, tras haber presentado la segunda como consecuencia de haberse alegado la excepción de falta de legitimación pasiva en el primer procedimiento. Añade la parte recurrente que esa acumulación fue denegada y afirma que con la existencia de los dos procedimientos se suscita el riesgo de pronunciamientos contradictorios. Por ello solicita que se aprecie la excepción de litispendencia y que, al no poder continuar el procedimiento, se le absuelva de las pretensiones formuladas. En segundo lugar alega la parte apelante que se le habría causado indefensión por la denegación de prueba testifical que le habría impedido acreditar las circunstancias que justificarían la resolución del contrato, por lo que se dice que se pretende que '...se revoque la sentencia recurrida reponiendo los autos y procediendo a la admisión de la prueba testifical propuesta' que resultó denegada. En tercer lugar afirma el recurso que se habría infringido el artículo 1.124 del código civil por haberse estimado la acción resolutoria de un contrato que ya estaba extinguido a la presentación de la demanda. Afirma la parte apelante que laacción resolutoria debería ser desestimada y que ello debería tener su reflejo en las costas, con imposición de las mismas a la parte demandante. En cuarto lugar señala el recurso que el contrato se habría extinguido por mutuo disenso, al haber retirado el demandante sus pertenencias de las instalaciones y no haber promovido la demanda hasta tres años después. Y finalmente, en quinto lugar, la parte apelante discrepa con el cálculo efectuado en la sentencia recurrida y sostiene que la mensualidad a aplicar para ese cálculo debería ser de 203'69 euros en lugar de los 240'35 euros que aplicó la sentencia recurrida.



TERCERO.- La parte apelada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte contraria. En cuanto a la excepción de litispendencia, la parte apelada resalta que no concurre la identidad de partes. También niega que se pueda haber causado indefensión a la sociedad apelante por la denegación de la prueba testifical de una única persona, no varias como se dice en el recurso. Igualmente se niega por la parte apelada que se haya infringido el artículo 1.124 del código civil y que el contrato se extinguiese por muto disenso. Y finalmente alega la parte apelada que el cálculo efectuado en la sentencia recurrida para fijar el importe de la indemnización es el correcto.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, fueron turnadas. Por auto de 28 de noviembre de 2017 se denegó la prueba propuesta para ser practicada en segunda instancia. Tras la deliberación y votación se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera alegación de la parte apelante insiste en que se aprecie la concurrencia de litispendencia, que fue rechazada en primera instancia. Esa alegación la basa el apelante en la existencia de una demanda anterior presentada por el mismo demandante, con la misma pretensión y fundamento, pero dirigida contra una sociedad diferente que era la propietaria del inmueble arrendado en la fecha del contrato.

En esa demanda anterior la parte demandada alegó la excepción de falta de legitimación pasiva sin que consteque se haya dictado sentencia en aquél procedimiento. Mientras que en la sentencia recurrida se niega que exista litispendencia porque no hayidentidad subjetiva entre los dos procedimientos. Estamos de acuerdo con esa conclusión a la que llega la sentencia recurrida, pues la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de diciembre de 2007 , (RJ20079062), explicó que cuando '...los actores son distintos en uno y otro proceso, es claro que los efectos de la cosa juzgada producida por el primero no afectan a los del segundo, como claramente se desprende de lo ahora dispuesto por el artículo 421 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en cuanto remite al 222.4, limitando los efectos de la litispendencia impropia, por conexión o prejudicialidad a los supuestos en que «los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal»,...' . En el caso objeto del presente recurso no son distintos los actores sino las sociedades demandadas, pero la conclusión es la misma porque para que pudiera apreciarse la litispendencia sería preciso que los litigantes fuesen los mismos.

La parte apelante sostiene que al desestimarse la excepción de litispendencia se está ignorando el riesgo de que se produzcan pronunciamientos contradictorios entre ese otro procedimiento anterior y el resuelto en la sentencia recurrida, pues dice la parte apelante que cabría la posibilidad de que en el procedimiento anterior también se dictase una sentencia condenatoria. No estamos de acuerdo con esa alegación de la parte apelante pues, en el hipotético caso de que hubiese condena en ambos procedimientos, las condenadas serían sociedades distintas. Por ello no vamos a acoger esta pretensión del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Plantea la parte apelante que se le habría causado indefensión al denegarle la práctica de prueba testifical en primera instancia. La parte apelante solicitó en esta segunda instancia que se admitiese la declaración de dos testigos, solicitud que fue denegada por auto de 28 de noviembre de 2017 que quedó firme. Como explicamos en ese auto, en la grabación de la audiencia previa se puede comprobar que la parte demandada, hoy apelante, propuso un único testigo y, a requerimiento de la Magistrada, dijo que el objeto de ese testigo era explicar las relaciones entre las dos sociedades a efectos de la alegación de litispendencia. Ahora en su recurso dice la parte apelante que se le habría causado indefensión porque con esos testigos pretendía 'acreditar las circunstancias que justificarían la resolución del contrato por parte de la demandada'. La denegación en primera instancia fue correcta pues el único testigo propuesto lo fue respecto a los presupuestos de la litispendencia, cuestión para la que no era relevante lo que pudiera decir el testigo.

En cualquier caso, la parte que propuso al testigo no formuló el preceptivo recurso de reposición contra la inadmisión de la testifical, por lo que la posible indefensión no sería consecuencia de la actuación del órgano judicial sino de la falta de cumplimiento por la parte de los requisitos formales para poder proponer la práctica de esa prueba en segunda instancia. Por por tanto no hay motivo para una nulidad de actuaciones que no se pide expresamente en el suplico del recurso pero a la que parece hacer referencia la fundamentación jurídica.



TERCERO.- Considera la parte apelante que la sentencia recurrida habría infringido el artículo 1124 del código civil al estimar la pretensión de resolución contractual pues en el momento de presentación de la demanda el contrato ya se había extinguido por el transcurso del plazo pactado, afirmando la parte apelante que no es posible resolver un contrato que ya se ha extinguido. No estamos de acuerdo con ese razonamiento.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de junio de 2012 , (RJ20129332), explica que 'la moderna jurisprudencia afirma que la facultad resolutoria de los contratos 'puede ejercitarse en nuestro ordenamiento, no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato' Sentencia 399/2007, de 27 de marzo '. En la demanda se sostuvo que así había ocurrido en este caso y que la sociedad demandada habría declarado resuelto el contrato, a lo que reaccionó el demandante con su reclamación judicial de una indemnización a consecuencia de esa resolución. La sentencia recurrida ha dado la razón a la parte demandante. A esos efectos, el momento relevante es el de la resolución de la relación contractual, sin que la acción para reclamar judicialmente se vea afectada porque el transcurso del tiempo hiciese que el plazo contractual pactado se terminase. En la fecha en que ocurrieron los hechos a los que atribuye el efecto resolutorio, el contrato estaba vigente entre las partes y por ello el razonamiento de la apelante no debe ser acogido.



CUARTO.- Se dice en el recurso de apelación que la sentencia recurrida habría infringido el artículo 1.124 del código civil al no haber apreciado que la extinción de la relación contractual se produjo por muto disenso. Alega la parte apelante que el señor Enrique 'días después de recibir el burofax resolutorio...' se personó en las instalaciones y retiró todas sus pertenencias del local arrendado y no promovió la demanda hasta tres años más tarde. En la sentencia recurrida se niega que de la conducta del señor Enrique se pueda deducir una admisión de la resolución contractual impuesta por la parte contraria pues, además de formular denuncias penal y administrativa, dentro del plazo legal para el ejercicio de la acción por responsabilidad contractual formuló la demanda que ha dado lugar a este procedimiento. Añade la sentencia recurrida que la tardanza en presentar la demanda no implica allanamiento a la resolución unilateral del contrato decidida por la arrendadora. La parte apelante discrepa de esos razonamientos e insiste en su recurso en que habría habido inactividad y que la conducta del señor Enrique 'denota más bien conformidad que disconformidad con la situación', pero se trata de una apreciación de la parte apelante que no compartimos. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 15 de diciembre de 2004 , (RJ20047920), ha explicado que 'El mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1261del Código Civil ).' Yañade el Tribunal Supremo en esa misma Sentencia que 'Al mutuo disenso, contrato extintivo, sólo se llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tácitas o actos concluyentes'. Estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que la recogida por el señor Enrique de sus pertenencias que estaban en las instalaciones arrendadas y el transcurso de un tiempo antes que se presentase la demanda que dio lugar este procedimiento no pueden entenderse ni como un consentimiento tácito a la resolución ni como hechos concluyentes de los que pueda extraerse la existencia de un consentimiento. La recogida de las pertenencias es una consecuencia lógica de la imposibilidad de seguir desarrollando la actividad y la tardanza en presentar la demanda nos parece que no es relevante en tanto no se supere el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción. Tampoco acogemos esta alegación de la parte apelante.



QUINTO.- El apelante ha sido condenado a pagar 9.152'75 euros que corresponden a los siguientes conceptos: 4.326'30 euros por rentas abonadas y no consumidas.

4.326'30 euros por aplicación de la cláusula penal pactada para supuesto de resolución 500'00 euros de devolución de la fianza.

Las rentas abonadas y no consumidas corresponden a 18 meses de vigencia del contrato que quedaban pendientes cuando se produjo la resolución contractual. Y la indemnización corresponde a otros 18 meses porque en el contrato se había pactado que en caso de que la arrendadora resolviera anticipadamente el contrato por causas no imputables a la parte arrendataria, la indemnización sería de 'un importe igual a una mensualidad de renta por cada mes que reste hasta la finalización del plazo estipulado'. No se ha discutido que el señor Enrique abonó por adelantado la totalidad de las rentas correspondientes a los 36 meses pactados como duración del contrato. La cantidad abonada fue de 8.652'27 euros y la sentencia recurrida la ha dividido entre los 36 meses de duración pactados para concluir que la mensualidad de renta a estos efectos es de 240'35 euros. La parte apelante pretende que el cálculo de la mensualidad se realice de acuerdo con la cláusula tercera del contrato en la que se indicó que la renta se fijaba en la cantidad mensual de 203'69 euros a la que le sería de aplicación el IVA y las retenciones fiscales correspondientes, pero en la misma cláusula del contrato se indicó a continuación que 'El citado importe se establece en atención al pago anticipado en este acto por la arrendataria de la cantidad de 8.652'75 euros, correspondiente a tres anualidades completas, una vez aplicado el IVA y las retenciones correspondientes'. Por lo tanto la misma cláusula contractual que invoca la parte apelante proporciona los datos que nos llevan a afirmar que la sentencia recurrida ha calculado correctamente la cantidad debida, pues nos parece que lo razonable es estar a la cantidad que la sociedad arrendadora cobró al arrendatario como renta, cantidad que resulta de dividir el total pagado entre los meses a los que correspondía ese pago, sin que hay motivo para aplicar una cantidad inferior como pretende la parte apelante.



SEXTO.- La sentencia recurrida condenó a la sociedad demandada abonar las costas como consecuencia de que todas sus pretensiones habían sido desestimadas y por tanto era aplicable el criterio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En esta segunda instancia no hemos admitido ninguna de las pretensiones de la parte apelante, por lo que no hay motivo para modificar esa condena en costas impuesta en primera instancia. En cuanto a las costas de la segunda instancia, por aplicación del artículo 398.1º en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte apelante, que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por 'CENTRO DEPORTIVO POLUX S.L.' contra la sentencia de 26 de junio de 2017 , confirmamos dicha sentencia y condenamos a 'CENTRO DEPORTIVO POLUX S.L.' a abonar las costas causadas por su recurso en esta segunda instancia.

Acordamos la pérdida del depósito de 50 euros realizado para apelar.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0323/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.