Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2130/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/000201
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0000201
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2130/2017 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 32/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Maximino
Procurador/a/ Prokuradorea:TOMAS SALVADOR PALACIOS
Abogado/a / Abokatua: UNAI CARRERAS SANTESTEBAN
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAGOIZA
S E N T E N C I A Nº 150/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª.YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D/Dª. IZASKUN NAZARA LACAMBRA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dos de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
32/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de Maximino apelante - demandante,
representado por el Procurador Sr. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el Letrado Sr. UNAI
CARRERAS SANTESTEBAN, contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por el
Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZ DE RETANA
GOROSTIZAGOIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 24 de Enero de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 24 de Enero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastian, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: ' Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Maximino , representados por el Procurador de los Tribunales TOMÁS SALVADOR PALACIOS, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ, debo absolver libremente a la sociedad demandada de todo lo que se le pedía en este juicio, con pronunciamiento de reembolso de las costas procesales a cargo de la parte demandante. '

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 de Mayo de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. IZASKUN NAZARA LACAMBRA.

Fundamentos

PRIMERO .- I.- Formula recurso de apelación la representación procesal de D. Maximino , frente a la Sentencia de fecha 24 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia .

II.- Solicita mediante el recurso planteado la estimación íntegra del mismo, revocando en su integridad la Sentencia objeto de recurso, con expresa imposición de costas al Banco Santander.

III.- Basa su recurso en los siguientes motivos: .- Error en la valoración de la prueba, puesto que muestra su disconformidad la parte apelante con los hechos declarados probados por el juzgador a quo.

.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad, establece ésta parte que la Sentencia recurrida contradice la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la consumación de contratos bancarios complejos de tracto sucesivo.

.- La consideración del dolo como un vicio en el consentimiento que analiza el Tribunal Supremo, y la indemnización de daños y perjuicios sobre la base del asesoramiento doloso, defectuoso, culposo y deficiente del Banco Santander.

.- Incumplimiento del deber de información y del Contrato Gestión de cartera.

IV.- Dado traslado a la representación procesal de Banco Santander S.A., formula alegaciones, oponiéndose al recurso planteado, solicitando la desestimación del mismo y la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.



SEGUNDO .- En relación con el primero de los motivos esgrimidos en la apelación por la representación procesal de D. Maximino , en cuanto a la errónea valoración de la prueba señalar que es Jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S. sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ). Ello obligará a señalar con carácter previo que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas, y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Como señala la sentencia del T.S de 4 diciembre 2007 : ' la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal'.

La valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el artículo 24-1 C.E , por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad, que puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada, y en tal caso debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.de la L.E.Civil ( T.S. sentencia de 11 de noviembre de 2.011 ).

En consecuencia, la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado (al amparo del artículo 469. 1 , 4.º de la L.E.Civil ), bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S. sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 7 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005 ), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( T.S. de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador.

En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, así como también postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación ( T.S. sentencia de 29 de septiembre de 2.009 ).

En el caso que nos ocupa, el juzgador de Instancia, en los Fundamentos Primero y siguientes analiza pormenorizadamente la demanda. Así, una vez practicada toda la prueba, realiza una valoración conjunta, razonada y muy fundamentada de toda la prueba y como aprecia la Sentencia objeto de recurso, la prueba practicada en el procedimiento concluye de forma lógica y razonable que D. Maximino era consciente de las características y riesgos de los Contratos.



TERCERO .- Sobre la caducidad de la acción, las aportaciones sobre las que versa este litigio son productos complejos, unos productos estructurados, como las preferentes, los swaps o los bonos necesariamente convertibles, todos ellos han llegado ya a estudiarse en casación, y por tanto es aplicable la doctrina que sostiene que el día inicial del ejercicio de la acción en estos supuestos sería aquél en que cayó en la cuenta de su esencial equivocación el consumidor del producto bancario, o en el que diligentemente debió caer en dicha cuenta.

Aunque no se sepa por confesión propia del Sr. Maximino cuándo desveló la equivocación, en cualquier caso ha de probarlo quien invoca la nulidad. En el supuesto que nos ocupa, el 20 de mayo de 2009 el Sr.

Maximino al canjear el primitivo cto 2 por cto 3, demuestra que su representación de la realidad patrimonial derivada de la operación, aunque pudiera estar equivocada con anterioridad, en este momento se había desvanecido tal equivocación. Necesariamente en esta fecha, 20 de mayo de 2009, se identificó puesto que se intenta poner remedio a sus consecuencias, perfectamente entendidas.

Por lo tanto, la acción de nulidad por vicio el consentimiento no cabe que esté vigente el 30 de diciembre de 2015, porque pudo haberse ejercido desde el 20 de mayo de 2009, habiendo dejado transcurrir seis años y medio.



CUARTO .- En relación con la consideración del dolo como un vicio en el consentimiento que analiza el Tribunal Supremo, y la indemnización de daños y perjuicios sobre la base del asesoramiento doloso, defectuoso, culposo y deficiente del Banco Santander. Del análisis ponderado del conjunto de la prueba practicada se concluye que ha de descartarse el dolo. Existen datos objetivos relevantes para la resolución de la controversia que enervan la concurrencia de dolo, y que pone de manifiesto el propio juzgador en la instancia, como la documental rubricada por D. Maximino o la experiencia profesional e inversora del mismo, que descartan en este supuesto concreto que pudiera desconocer que la evolución del valor de cotización de las acciones y de la Cesta Relevante en la reestructuración pudieran generar una rentabilidad negativa.

Reclamando la parte apelante en instancia una indemnización por la violación del contrato, cualquiera que sea el incumplimiento contractual, el más antiguo del mismo 2 de febrero de 2007, ni habrá finalizado el plazo anterior de 15 años, ni se han alcanzado los cinco años de la entrada en vigor de 7 de octubre de 2015 de la Ley 42/2015, según la lectura de la Disposición transitoria 5ª de dicha Ley, puesto que queda remitido el derecho intertemporal al art. 1939 CC . En cualquier caso, con la versión judicial de los hechos, de la lectura de los contratos y del perfil del demandante, se haría inviable el éxito de la apreciación de un error esencial y excusable.

La reciente STS del 13 de julio de 2016 , deja bien claro que la resolución contractual, si es lo ejercido una anulación del contrato, se tiene que corresponder con una conducta de incumplimiento después de haber nacido el contrato, y no de error en la prestación del consentimiento por el que el contrato nace, no integrándose los deberes de información en el bloque contractual de obligaciones de las partes.

No habiendo nada en la demanda que índice que el Banco Santander infringiera las cláusulas de cto 3, que reestructura el producto previo, no se puede admitir la pretensión de que se repare la pérdida patrimonial que deparó al Sr. Maximino . Refiriéndonos también al contrato de gestión de cartera de 29 de marzo de 2007, que no tiene relación con los productos estructurados y el Banco, sin que podamos detectar lo que se pretende ver vulnerado en su tenor.



QUINTO .- En virtud del art. 394 de la LECivil ., se establece el criterio objetivo del vencimiento, en lo que a la condena se refiere, habiendo desestimado este Tribunal la apelación interpuesta, se imponen a la parte actora las costas causadas en esta apelación.



SEXTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximino , frente a la Sentencia de fecha 24 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia , cuyo contenido confirmamos en su integridad , con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.