Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 596/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000596/2016
NIG: 3803842120150013512
Resolución:Sentencia 000150/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000892/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Emilia ; Abogado: Carmen Sharon De Caceres Serra; Procurador: Isabel Itahisa Diaz
Rodriguez
Apelante: Baldomero ; Abogado: Matilde Zambudio Molina; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
SENTENCIA
Rollo nº 596/2016
Autos nº 892/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 892/2015,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Baldomero
, representado por la Procuradora D.ª Yolanda Morales García, y asistido por el Letrado D. Juan Antonio Inurria
Nieto, contra D.ª Emilia , representada por la Procuradora D.ª Isabel Ithaisa Díaz Rodríguez, y asistida por la
Letrada D.ª Carmen Sharon de Cáceres Serra, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D.ª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 7 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Yolanda Morales García, en nombre y representación de Don Baldomero , contra Dña. Emilia , representada por la procuradora Dña.

Isabel Ithaisa Díaz Rodríguez, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Manteniéndose las medidas adoptadas en la sentencia de este Juzgado de separación matrimonial de las partes de fecha 15/1/2015 dictada en los autos nº 964/2014.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio en el sentido de ratificar las medidas vigentes en el previo procedimiento de separación,k se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que, con fundamento en un error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación, interesa se acuerde una custodia compartida por cumplirse todos los presupuestos para fijar este sistema de guarda, así como alegando como hecho nuevo que la hija mayor se ha empadronado en su domicilio se extinga su obligación de pago de alimentos.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Si bien nos encontramos en sede de un procedimiento de divorcio debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que previamente existió otro de separación en el cual recayó Sentencia en fecha 15 de enero de 2015 , que aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia de la menor a la madre, y una pensión de alimentos por un total de 1.150 euros mensuales.- Por lo tanto, aunque no nos encontremos en un modificación de medidas, a tenor del art. 90 del Código Civil sí se requiere que para modificar las acordadas en el previo procedimiento de separación haya existido una alteración esencial de circunstancias, siendo criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Comenzando por lo que es constituye el objeto principal de recurso, esto es, la atribución de la guardia y custodia de la menor, debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, solo puede adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- Y sin ignorar la nueva orientación jurisprudencial favorable a al a la concesión de una custodia compartida, lo que no se constata en el caso de autos es la propia conveniencia de modificar la custodia de la menor, compartiendo este Tribunal las acertadas valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- En primer lugar advertir que la demanda de divorcio se interpone en noviembre de 2015 cuando las medidas del proceso de separación se acuerdan por sentencia de enero de ese mismo año, en el que además las partes estipularon de común acuerdo que la custodia de la menor la ostentare la madre, por lo que lo primero que debe valorarse es que circunstancias esenciales han cambiado para justificar un cambio de custodia.- Y ello debe abordarse desde una triple premisa, a saber, el mero crecimiento del menor (que puede suponer ya per se un cambio objetivo que aconseje la modificación de la custodia) y que es lo que sea más beneficioso para la menor.- La primera de las expuestas no es relevante; visto el escaso margen de tiempo entre sentencia de separación y demanda (apenas 10 meses) la edad de la menor (recordemos que nace en julio de 2014) en absoluto puede servir para sostener que el mero hecho de crecimiento de la menor sea de tal relevancia que justifique por sí una modificación de medidas.- En cuanto a lo que sea más beneficioso para la menor, que es lo esencialmente relevante, ninguna prueba justifica la variación.- La menor se encuentra en periodo de adaptación a la nueva realidad que surge tras la ruptura de sus progenitores, esto es a vivir con su madre y pasar tiempos con su padre, sin que se estime adecuado para su necesaria estabilidad emocional un nuevo cambio en su situación personal. Ninguna prueba acredita que sea más beneficioso para la menor un cambio de custodia, o cuáles elementos esenciales han cambiado para que las partes acordaren en enero de 2015 una custodia materna para en noviembre del mismo año pretender su modificación.- En cuanto a la exploración de la menor (folio 266 de autos) solo puede concluirse que no es partidaria de una custodia semanal, y que le gusta el actual sistema de visitas.- En conclusión, en el momento presente no se considera lo más adecuado para el menor la concesión de una custodia compartida, por lo que procede desestimar este primer motivo de recurso con las consecuencias inherentes a los restantes pronunciamientos que a aquél se anudan.-

QUINTO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad que se asienta en un hecho nuevo que se afirma producido después del dictado de la sentencia de instancia, a saber, que aquella ha pasado a residir con él.- No puede admitirse a esta pretensión; aún cuando es admisible la introducción de hechos nuevos al amparo del art. 286 de la LEC ello no autoriza a modificar el petitum, de una demanda.- El hecho nuevo puede y debe servir de apoyo para el éxito de las pretensiones deducidas en el momento procesal oportuno, no para introducir otras totalmente diferentes, que es lo que hace el recurrente cuando de instar en su demanda que abonaría 300 euros de alimentos a su hija mayor pasa a pedir su extinción y a ello no es obstáculo la flexibilidad en materia de alegaciones y prueba que rige en estos procesos a tenor de lo dispuesto en el art. 752 de la LEC pues precisamente el último párrafo de este precepto expresamente excluye aquellas materias de libre disposición de las partes, como ocurre en el caso presente en que nos encontramos ante alimentos pero de un mayor de edad.- Por lo tanto, debe ser en el oportuno procedimiento de modificación donde ese extremo se haga valer y se pruebe debidamente, y sin perjuicio de las acciones que a la citada, como mayor de edad, le pueden corresponder para exigir los alimentos de sus progenitores.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones planteadas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Baldomero , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.