Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 687/2015 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000687/2015
NIG: 3802342120140004065
Resolución:Sentencia 000150/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000455/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de San Cristóbal de La Laguna
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Pablo Antonio Santana Perez Sandra Reyes Gonzalez
Apelante CAIXA BANK SA Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de abril de dos mil diecisiete.
Visto por los Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante y demandada contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº.
455/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de La Laguna, promovidos por D. Pablo ,
representado por la Procuradora Dª. Sandra Reyes González, y asistido por el Letrado D. Antonio Santana
Pérez y Dª. Carmen Rita Rodríguez Hernández, contra la entidad Caixabank, S. A, representada por la
Procuradora Dª. María de los Ángeles García Sanjuán, y asistido por la Letrada Dª. Inés Trelles Villanueva;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Pilar Olmedo López , dictó sentencia el veintinueve de mayo de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Sandra Reyes González en nombre y representación de D. Pablo y declaro la nulidad parcial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 18 de octubre de 2010 manteniendo vigente el resto del mismo. Como consecuencia de dicha declaración condeno a Caixabank a la restitución de las cantidades percibidas en aplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2013, previa liquidación que se efectuará en ejecución de sentencia calculando la cuota hipotecaria sin tener en cuenta la aplicación de las limitaciones mínimas a las variaciones del tipo de interés, más los intereses correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta su defintiva eliminación. Todo ello sin expresa condena en costas.. Sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 19 de junio de dos mil quince, cuya parte dispositiva literalmente copiada, dice así: 'ACUERDO.- acalrar y/o rectificar la sentencia de 29 de mayo de 2015 . Así el fallo expresará ' Estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. ª Sandra Reyes González en nombre y representación de D. Pablo y declaro la nulidad parcial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 18 de octubre de 2010 debiendo quedar eliminada de la escritura, la cláusula suelo contemplada en la misma (variación mínima de los tipos de interés), manteniendo la vigencia el resto del contrato y de la cláusula referida. Consecuencia de lo anterior la entidad bancaria reintegrará las cantidades percibidas, más los intereses desde cada una de las liquidaciones, por la aplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2013 hasta su definitiva eliminación, debiendo calcular los importes en ejecución de sentencia simplemente elimando el suelo (varaciones mínimas de los tipos de interés). Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y demandado; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición por la procuradora Dª.

María Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo y por la procuradora Dª. Sandra Reyes González, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente el apelante D. Pablo por medio de la procuradora Dª. Sandra Reyes González, bajo la dirección del letrado D. Antonio Santana Pérez y Dª. Carmen Rita Rodríguez Hernández, la entidad apelante, Caixabank, S. A se personó por medio de la procuradora Dª. Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo, bajo la dirección de la letrada Dª. Inés Trelles Villanueva. Mediante auto de fecha veinte de octubre de dos mil quince , se inadmite la prueba documental porpuesta por el apelante D. Pablo Posteriormente, a la vista del objeto del recurso, y al tener conocimiento de las cuestiones prejudiciales formuladas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se procedió a oir a las partes por diez días, sobre la suspensión del rollo, evacuándose el traslado por las mismas, acordándose por auto de fecha diecisiete de mayo de dos mil dieciséis, la suspensión del procedimiento, hasta que por dicho Tribunal se admitirán o no las cuestiones ya planteadas y las resolviera en su caso. Dictada Sentencia por el referido Tribunal, con fecha catorce de febrero del corriente año, se alzó la suspensión, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día ocho de marzo de dos mil diecisiete.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, con la aclaración producida mediante el Auto 19 de junio de 2015, reseñados ambos en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, estima en parte la demanda, declara la nulidad parcial de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 18 de octubre de 2010, eliminando de la escritura la cláusula suelo contenida en esa estipulación (variación mínima de los tipos de interés), manteniendo la vigencia del resto del contrato y de la referida cláusula tercera bis, y establece la obligación de la entidad demandada de reintegrar las cantidades percibidas, más los intereses desde cada una de las liquidaciones, por la aplicación de la misma desde el 9 de mayo de 2013, hasta su definitiva eliminación, debiendo calcular los importes en ejecución de sentencia simplemente eliminando el suelo (variaciones mínimas de los tipos de interés), sin expresa condena en costas.

Frente a esa sentencia, formula recurso de apelación el actor, Don Pablo , quien pretende su revocación parcial tan sólo en cuanto a los fundamentos de derecho cuarto (éste erróneamente numerado, al haber dos con esa misma numeración, refiriéndose en realidad al segundo de ellos, relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad) y quinto y su fallo, y que se condene a la entidad demandada a pagar las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, con los intereses legales desde cada cobro, es decir, con los efectos ex lege que son propios a la declaración de nulidad, imponiéndole asimismo las costas de ambas instancias. Como alegaciones del recurso, expone esa apelante los antecedentes que considera relevantes, mostrándose en concreto disconforme con lo establecido en los mencionados fundamentos de derecho y fallo impugnados, por entender que esa sentencia no se ajusta a Derecho y que existe un error en la valoración de la prueba e interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 así como del artículo 1.303 del Código Civil , en cuanto a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la controvertida cláusula suelo, considerando asimismo vulnerado el artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en concreto, de su apartado o regla 2ª -inexistencia de declaración de hechos probados respecto de la aplicación de ese límite temporal a la retroactividad-, y, en lo concerniente a las costas procesales, que hay una incorrecta inaplicación del criterio del vencimiento objetivo y una errónea valoración probatoria, entendiendo que al menos ha habido una estimación sustancial de la demanda y poniendo de manifiesto la conducta temeraria y de mala fe de la entidad demandada. En definitiva, indica con extensión y detalle los diferentes argumentos en los que sustenta la reseñada pretensión revocatoria.

De modo separado, se opone al recurso presentado por la entidad demandada, Caixabank, S.A., poniendo de manifiesto previamente su inadmisibilidad por su presentación extemporánea; a continuación, interesa su desestimación y la imposición de costas a la referida entidad por su mala fe y temeridad a la hora de litigar, indicando que esa parte está ya dando debido cumplimiento a parte del fallo de la sentencia, habiendo dejado de aplicar la controvertida cláusula a esa parte actora, y aduciendo la ausencia de los presupuestos para aplicar la prejudicialidad civil, así como la correcta valoración de la prueba realizada por la juzgadora de la instancia; igualmente, sostiene la procedencia de la corrección y subsanación del punto 1 del fallo de la sentencia.

También la parte demandada formula recurso de apelación frente a la mencionada sentencia, pretendiendo su revocación íntegra y la total desestimación de la demanda contra ella interpuesta. Como motivos del recurso, expone con carácter previo los antecedentes que reputa relevantes, y seguidamente, con exposición razonada de los argumentos que los sustentan, señala como concretos motivos de impugnación, los siguientes: 1) vulneración del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no apreciar concurrencia de prejudicialidad civil; 2) errónea valoración de la prueba documental en cuanto a la información facilitada por esa parte a la parte actora, sosteniendo que sí informó debidamente a esta última parte de la existencia, naturaleza, funcionamiento y alcance de la cláusula controvertida, teniendo conocimiento dicha parte de todo ello; 3) vulneración del artículo 82 del Real Decreto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en relación con el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , al apreciar la juzgadora de la instancia que la cláusula aquí litigiosa no supera el control de abusividad; y 4) improcedente modificación del fallo de la sentencia dictada en la precedente instancia por vía de la solicitud de aclaración, sosteniendo que la parte actora solicitó en su demanda la nulidad de la cláusula tercera bis y no sólo de una parte de ella, interesando de modo subsidiario, para el caso de confirmarse esa sentencia, la revocación del Auto de 19 de junio de 2015 mediante el que se acuerda corregir el aludido fallo en el sentido de que la nulidad parcial de la cláusula tercera bis se refiere exclusivamente a la eliminación de la cláusula suelo contenida en la misma. De otro lado, se opone al recurso e interesa su desestimación íntegra, con imposición al apelante de las costas de la alzada. Expone los antecedentes que reputa relevantes y muestra su conformidad con la sentencia recurrida, en especial en lo que concierne a la irretroactividad que la misma declara con base en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , negando la vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sosteniendo la corrección del pronunciamiento sobre costas, rebatiendo, en definitiva, las alegaciones del recurso con los argumentos que considera procedentes en defensa de sus legítimos intereses.



SEGUNDO.- Ciñéndonos a los puntos y cuestiones planteadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de indicarse que el examen de lo actuado conduce al fracaso del recurso interpuesto por la parte demandada y al parcial éxito del formulado por el actor, procediendo como consecuencia de todo ello la revocación en parte de la sentencia recurrida en el sentido y por las razones que a continuación se exponen.



TERCERO.- Alegada por la parte actora-apelante la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, conviene poner de manifiesto el fracaso de esa alegación, pues debe tenerse en cuenta que el Auto de 19 de junio de 2015 mediante el que se aclaraba y/o rectificaba la sentencia aquí recurrida, dictada por el órgano a quo con fecha 29 de mayo de 2015 , fue notificado a las partes en esa fecha 22 de junio de ese año, habiéndose presentado el escrito del recurso con fecha 21 de julio siguiente, ajustándose en consecuencia esa presentación a lo establecido en los artículos 133 y 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO. El motivo aducido por la parte demandada, atinente a la existencia de prejudicialidad civil no puede prosperar, pues se aparta del criterio seguido con reiteración en esta Sala, recogido entre otras, en la sentencia de esta Sección 3ª nº 78/2015, de 29 de mayo , que establece: Planteada en esta alzada por el recurrente la cuestión sobre la existencia de prejudicialidad civil o litis pendencia en relación con el ejercicio de la acción colectiva, dicha impugnación también debe ser desestimada en atención a la distinta naturaleza de las acciones que se ventilan en cada proceso, pues mientras en el Juzgado de lo Mercantil se resuelve una acción colectiva de cesación, caracterizada por la realización de un control abstracto sobre la validez de la cláusula en atención al interés del consumidor medio y a las características estandarizadas de la contratación en masa, en el presente procedimiento se ha de resolver sobre una acción individual en función de las circunstancias concretas del caso particular del consumidor demandante, tratándose por tanto, como antes se señaló, de acciones que tienen distinto régimen jurídico que se refleja en la duración de la acción, la legitimación para su ejercicio y sus efectos. Por lo tanto, tratándose de dos acciones distintas que no se interfieren entre si, no nace de ellas la posibilidad de que se dicten resoluciones contradictorias, por lo que debe ser desestimado el referido motivo de impugnación. (en igual sentido, la sentencia de esta misma Sección nº 250/2015, de 11 de septiembre , el Auto de la Sección 4ª, n.º 121/2015, de 8 de junio y la sentencia de esta última Sección citada, nº 65/2016, de 8 de marzo). Además, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de conocer de esta misma cuestión, y en su sentencia 148/2016, de 19 de septiembre , analiza con detalle tanto la normativa interna española (respecto de la que señala que en resumen, de lo expuesto se deriva que no aparecen normas que habiliten al Juez para acordar la exclusión o archivo del proceso de nulidad individual por la mera admisión a trámite de una acción de cesación de la misma cláusula, resultando más bien claras las expresiones del legislador en sentido contrario a esa tesis restrictiva del derecho de acceso a la jurisdicción) como el Derecho de la Unión Europea y concluye que no existe en ellos normas que habiliten al Juez para acordar la exclusión o archivo del proceso de nulidad individual por la mera admisión a trámite de una acción de cesación de la misma cláusula, dando lugar al amparo solicitado por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (en igual sentido, también las recientes sentencias del mismo Tribunal nº 208/2016, de 12 de diciembre , y del Tribunal Supremo, nº 123/2017, de 24 de febrero ).



QUINTO.- Tampoco puede tener favorable acogida el motivo invocado por la parte actora que se refiere a la vulneración del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello porque la sentencia recurrida cumple adecuadamente la exigencia contemplada en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , conteniendo un razonamiento suficiente y claro de la decisión adoptada -en concreto, en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, en los fundamentos de derecho cuarto -éste en el segundo de los denominados con ese mismo número- y quinto de esa sentencia, sin que constituya obstáculo alguno a ese cumplimiento la ausencia nominal' de una relación de hechos probados, no siempre necesaria en el orden civil (el apartado 2, in fine, del citado artículo 209, refiere en cuanto a la consignación de esos hechos que lo será en su caso), siendo suficiente la consignación de la motivación y valoración de la prueba y de sus resultancias con ajuste a los requisitos generales de claridad y congruencia, todo lo cual se aprecia en el presente caso.



SEXTO.- La alegación de la parte demandada sobre la improcedencia de la aclaración y/o subsanación producidas mediante el Auto de 19 de junio de de 2015 es improsperable, al ajustarse lo acordado en esta última resolución a lo establecido en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que quepa entender que ello implique una variación o alteración prohibida en el apartado 1 de ese precepto, tratándose -como se explica en dicho Auto- de un manifiesto error de transcripción y redacción de la propia sentencia, al ser patente, como se constata del tenor literal de la demanda y documentación a ella acompañada, en conjunción con la contestación formulada por la entidad demandada y con la postura procesal de las partes en el acto de la audiencia previa, donde quedaron fijados el objeto del proceso y los extremos fácticos y jurídicos controvertidos, así como en la vista oral del juicio, que la acción ejercitada y sobre la que ha girado el presente procedimiento se circunscribe a la nulidad de la denominada cláusula suelo, de modo que la eventual extensión de una declaración de nulidad a otras cláusulas contenidas en la estipulación tercera bis del contrato de préstamo hipotecario de 18 de octubre de 2010, determinaría la incongruencia extrapetita de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- 1. Entrando a continuación en el examen y decisión de los motivos de fondo de los recursos de apelación de las partes litigantes, debe tenerse especialmente en cuenta en el presente caso lo establecido en el Auto de esta Sección 3ª de fecha 20 de octubre de 2015 al resolver sobre la aportación documental instada por el actor-apelante (sobre la que nada en concreto adujo la entidad demandada-apelante, no obstante referirse, según lo manifestado por dicho actor, a la actuación llevada a cabo por esa misma entidad, con fecha 19 de junio de 2015 (posterior al dictado de la sentencia recurrida), de ingreso de una determinada cantidad en la cuenta de dicho actor con el concepto CUMPL SENTENCIA. En dicho Auto que, en definitiva, devino firme al no haber sido impugnado por las partes litigantes, se inadmitía la mencionada prueba documental, por considerarse inútil su aportación al centrarse la controversia en la alzada en el momento de inicio del cómputo de la obligación restitutoria de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula así como en el pronunciamiento sobre costas. Por otro lado, frente a la imparcial, conjunta y razonada valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de la instancia no puede prevalecer el análisis sesgado e interesado realizado por la demandada-apelante en su escrito del recurso, referido especialmente a la prueba documental, siendo destacable incluso la ausencia de exacta correlación entre los documentos aportados con la contestación a la demanda y denominados como solicitud de operaciones de activo -de fecha 18 de agosto de 2010- y solicitud de de operación de activo -en el que figura la fecha de 08-10-10-, no constando en los apartados que integran este último los límites mínimo y máximo que aparecen en el primero de ellos dentro del apartado TIPO DE INTERES, además de no coincidir en importe que figura como solicitado en uno y otro documento, sin que se hayan probado de algún modo claro y bastante tales circunstancias, incumbiendo la carga de ello a la mencionada entidad demandada.

2. Sentado lo anterior, y en lo que concierne a los efectos de la declaración de nulidad de la controvertida cláusula suelo, procede acoger la pretensión del actor- apelante relativa a la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo. En efecto, sin desconocer el amplio debate existente en la doctrina científica y en los distintos tribunales sobre esos efectos, lo cierto es que el criterio seguido en la sentencia recurrida se aparta de lo recientemente establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15, en cuyos apartados 73, 74 y 75, en el sentido de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, señalándose más en concreto: 73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU: C: 2010 581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 ,3 apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Adaptándose a la doctrina que se acaba de reseñar, el Tribunal Supremo, Sala Civil, en la reciente sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero , indica en su fundamento de derecho quinto: 1.- Según reiterada jurisprudencia tanto del TJUE -actualmente o en sus denominaciones anteriores- (sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409/06 ) como del TC (sentencias 28/1991, de 14 de febrero ; 58/2004, de 19 de abril ; 78/2010, de 20 de octubre ; y 145/2012, de 2 de julio , entre otras muchas), los jueces nacionales, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros (STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello, C-244/1980).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ), procediendo a modificar en el sentido que se acaba de indicar la jurisprudencia de esa Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo.

Por consiguiente, debe modificarse el criterio de la sentencia recurrida y dejarse sin efecto la limitación temporal que en ella se establece, procediendo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , el reintegro por la entidad bancaria demandada de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación cláusula suelo declarada nula, más los intereses legales de cada una de las liquidaciones, desde la fecha de cada cobro y hasta su definitiva eliminación, debiendo calcular los importes en ejecución de sentencia simplemente eliminando el suelo (variaciones mínimas de los tipos de interés).

3. En cuanto al pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, considera este tribunal que debe permanecer invariable, no obstante acogerse en su totalidad la demanda, y mantenerse la no imposición de costas, si bien no por el motivo expuesto en la sentencia recurrida, sino por apreciar en el caso serias dudas de derecho en atención a las diversas posturas doctrinales y jurisprudenciales existentes sobre materias eminentemente jurídicas, en especial, la referida a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, habiéndose producido la modificación de la doctrina jurisprudencial en los términos indicados en el apartado 2 del presente fundamento de derecho (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, estimar en parte el formulado por la parte actora, y revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto el límite temporal fijado en la sentencia recurrida, siendo total la estimación de la demanda, debiendo reintegrar la entidad bancaria demandada las cantidades indebidamente percibidas por aplicación cláusula suelo declarada nula, más los intereses legales de cada una de las liquidaciones, desde la fecha de cada cobro y hasta su definitiva eliminación, y proceder a calcular los importes en ejecución de sentencia eliminando el suelo (variaciones mínimas de los tipos de interés), confirmándose el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada por idénticas razones a las que determinan el mantenimiento del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Caixabank, S.A.

2. Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el actor, Don Pablo .

3. Revocamos parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el límite temporal fijado en la sentencia recurrida, siendo total la estimación de la demanda, debiendo reintegrar la entidad bancaria demandada las cantidades indebidamente percibidas por aplicación cláusula suelo declarada nula, más los intereses legales de cada una de las liquidaciones, desde la fecha de cada cobro y hasta su definitiva eliminación, y proceder a calcular los importes en ejecución de sentencia eliminando el suelo (variaciones mínimas de los tipos de interés), confirmándose el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial.

4. No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito al aplelante D. Pablo , según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Procédase a dar al depósito consignado por la apelante Caixabank, S. A el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-