Sentencia CIVIL Nº 150/2017, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 88/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 88/17

Nº Procd. Civil : 382/16

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4 Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 150

Ilustrísimos/as Sres/as Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO -------------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 29 de mayo de 2917 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 88/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 4 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 88/17; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representado por el/la Procurador/a Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ, y dirigido por el/la Letrado/a D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelado Ángel , representado/a por el/la Procurador/a D. MARIANO LOBATO HERRERO y dirigido/a por el/la Letrado/a D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO , sobre nulidad de los contratos de compra o suscripción de preferentes y subordinadas -canje en bonos-..

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. Dª .ANA DESCALZO PINO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 5 de enero de '2016', en el procedimiento de juicio Ordinario nº 382/16, en la que se acordaba estimar la demanda interpuesta , condenando en costas a la parte demandada

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de mayo de 2017.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Zamora, se dictó sentencia en fecha 5 de enero de 2017 , en cuya parte dispositiva acordaba: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Ángel , contra la entidad mercantil Banco Ceiss, y DECLARAR la nulidad de los contratos de compra o suscripción de PREFERENTES y SUBORDINADAS concertados por esta con la entidad, y en su caso el contrato de conversión obligatoria y demás vinculados con estos, como los BONOS UNICAJA, CONDENANDO a la demandada a restituir a la parte demandante la suma total que arroja las cantidades invertidas, 134.000 €, minorada en los importes percibidos como consecuencia del vencimientos de los cupones e incrementada en los intereses correspondientes por el nominal invertido durante el período equivalente, calculado según el interés legal anual, y hasta su completo pago, mientras que la actora deberá devolver títulos, y por ende los rendimientos obtenidos, (se entiende con los intereses legales desde la fecha en que se devengaron los respectivos rendimientos a favor del cliente). Efectuados los cálculos dichas cantidades pondrán compensarse.

Con condena en costas a la parte demandada'.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la entidad BANCO CEISS, al entender que la resolución recurrida es contraria a derecho, alegando como motivos de apelación, los siguientes: - Falta de legitimación activa o falta de acción, canje voluntario realizado por la actora con renuncia a las acciones tanto judiciales como extrajudiciales; - Error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez a quo al desconocer el canje de las participaciones por bonos y/o acciones UNICAJA, solicitud voluntaria y aceptada por la actora de canje voluntario de bonos Banco Ceiss por bonos UNICAJA, y el sometimiento al mecanismo de revisión del FROB; así como por entender que no concurre en el supuesto de autos error en el consentimiento dadas las especiales características que concurren en la persona del actor, empleado de la entidad demandada durante más de 40 años y que ha comercializado los productos respecto a los que ahora interesa su nulidad. Mantiene igualmente la apelante el cumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera al haber suministrado al actor la información suficiente sobre los productos a adquirir, no existiendo error en el consentimiento y por ello, no concurre el motivo de nulidad apreciado en la sentencia recurrida. Por dichos motivos la entidad demandada solicita de esta Sala la revisión de la sentencia dictada y en su lugar se dicte otra en la que acogiendo las alegaciones opuestas se proceda en su caso a desestimar la demanda.

La actora se opone al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente, es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las participaciones preferentes ni de las obligaciones subordinadas, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre el actor y la entidad demandada en las siguientes fechas: - Orden de valores de 28 de julio de 2008, en virtud de la cual el actor adquirió 60 obligaciones subordinadas de la entidad, con un valor nominal de 1.000 euros, esto es, realizó una inversión de 60.000 euros.

Orden de valores 14 de junio de 2009, en virtud de la cual el actor adquirió 60 participaciones preferentes de la entidad, con un valor nominal 1.000 euros, esto es, realizó una inversión de 60.000 euros.

Orden de valores de 18 de enero de 2010, en virtud de la cual el actor adquirió 14 obligaciones subordinadas de la entidad, con un valor nominal de 1.000 euros, esto es, realizó una inversión de 14.000 euros. En adelante, nos referiremos al conjunto de las órdenes de valores como los 'productos litigiosos.

No cabe, pues, volver a repetir aquí las consideraciones que sobre el particular se hicieron en la primera instancia. Tan sólo es de señalar que las obligaciones subordinadas al igual que las participaciones preferentes, son productos financieros de notorio riesgo y de carácter aleatorio, y que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido.

Así lo declaran sentencias dictadas ya por esta Audiencia, Rollo 230/2015 , 297/2015 , 62/2016 y 288/2016 , entre las más recientes, en las que expresamente se manifiesta que: 'Las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del artículo 79 bis 8 a de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquellos en los que concurran tres condiciones, a saber, que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características, que sea comprensible, de modo que permita un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

En consecuencia, la conclusión alcanzada en la instancia sobre la contratación de dichos productos es mantenible.

TERCERO.- Establecido lo anterior y formulado el recurso en los términos que se han expuesto en anterior fundamento jurídico precedente, este Tribunal como ha expuesto en anteriores resoluciones al resolver recursos de apelación interpuestos por la entidad ahora recurrente, entiende que no concurre la alegada falta de legitimación activa del demandante ni tampoco la falta de acción que igualmente se alega como consecuencia del sometimiento y aceptación voluntaria de canje de acciones, ni novación, ni renuncia o cualquier otra forma de negocio jurídico en el que incardinar el proceso seguido por la entidad con los adquirentes de sus productos bancarios, subordinadas o preferentes, a raíz de la obligada intervención bancaria de los mismos.

Así, respecto a la renuncia de acciones contenida en el acta notarial de manifestaciones de 16 de enero de 2014, documento nº 20 de los acompañados en la contestación a la demanda, señalar que el acta notarial de manifestaciones recoge claramente, apartado V.a) que la aceptación de la oferta de Canje suponía la renuncia al ejercicio de acciones judiciales contra la demanda presente o futura, y que la efectividad del canje y de la activación del mecanismo de revisión están condicionados a que se obtengan unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas, desconociéndose si se han obtenido o no. Lo cierto es que a esta renuncia ya hizo referencia la Audiencia Provincial de Zamora en sentencia 25/15, o la dictada en el Rollo 288/2016 de la que se deduce la ineficacia de la misma. En primer lugar, porque tratándose de un documento unilateralmente redactado por la entidad demandada y sometido exclusivamente a la firma de los demandantes, su efectividad quedó condicionada a la diversas actuaciones de las partes, algunas de ellas dependientes de la voluntad de los demandantes, como la renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran tener contra la entidad o el desistimiento de las que tuvieran entabladas. Esta condición se integró en el documento suscrito ante Notario, lo que implicaba que la aceptación y conformidad con el contenido de dicho documento estaba condicionada a la única y exclusiva voluntad de la parte demandante en este procedimiento, de forma que si no desistía de la demanda interpuesta los compromisos adquiridos resultaban ineficaces. Estaríamos ante una obligación nula de conformidad con lo establecido en el art. 1.115 del Código Civil que sólo puede ser comprendida como una implícita facultad de desistimiento por parte de los que están manifestando su consentimiento.

En segundo lugar y a la vista del contenido del documento el demandante estaría realizando una renuncia general y de futuro, para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, por mucho que lo niegue la apelante, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a condición suspensiva consistente en realizar el canje previa la obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen. Estamos por tanto, ante una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal. No puede acogerse por ello ni que exista una renuncia ni que haya existido una transacción entre las partes.

CUARTO.- La respuesta al resto de las cuestiones que se reiteran en el recurso de apelación, cuestiones que se refieren igualmente a la efectividad del canje, vendría dada por lo mantenido en diferentes sentencias dictadas por esta Sala, siendo dicha postura asumida igualmente por nuestro Tribunal Supremo así, la reciente sentencia de 7/10/2016 , en la que expresamente se recoge: 'Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canj, e incluso en el test de conveniencia que se realizó al efecto, la operación resultó desaconsejable'.

Dicho pronunciamiento es por si solo suficiente para proceder a la desestimación íntegra de todos los motivos del recurso dirigidas al mantenimiento de la falta de legitimación, de acción e incluso de falta de objeto, ante la novación que se afirma se produjo con el Canje de las participaciones y acciones que se vienen analizando. No procede acoger que haya existido novación ni que haya una falta de objeto operada por dicho canje, pues igualmente se ha reiterado por esta Sala que, para que ocurra lo anterior es necesario que la obligación preexistente sea válida, por cuanto si fuese nula, esa nulidad se trasladaría a la nueva obligación. No puede entenderse que el canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las obligaciones subordinadas. La actora aceptó esta opción sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes. Se le somete a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un 'experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo... y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantizan ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, confirmación alguna del inicial contrato celebrado, ni tampoco novación del mismo, y menos extintiva. Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

A ello se une que quiebran los requisitos que exige la novación, pues desde luego, no puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, impliquen el conocimiento por parte del demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería, lo que no es el caso conforme se desprende de la documentación aportada.

QUINTO.-Resuelto lo anterior y alegado igualmente por la parte la inexistencia de error en el consentimiento y cumplimiento de sus obligaciones de información que le resultaban exigidas debe manifestarse que, examinado todo lo actuado en el procedimiento este Tribunal entiende que la entidad bancaria no ha cumplido con el deber de información que le es exigible respecto al producto de alto riesgo suscrito por el demandante, consumidor minorista.

Como se ha manifestado anteriormente nos encontramos ante productos complejos y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual artículo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Sentadas las notas definitorias, la complejidad del producto examinado en relación a otros contratos y productos bancarios, determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores, y dentro de esta caracterización más aún si en el específico ámbito de la contratación bancaria en que se mueve el asunto litigioso reúnen la cualidad adicional de clientes minoristas, a quienes la legislación sectorial atribuye una destacada protección. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad, además también de una obligación legal.

Pues bien, y como se desarrollará posteriormente, en la celebración de este contrato, la entidad bancaria ha incumplido gran parte de la normativa que le resulta de aplicación por su naturaleza de entidad de crédito. Así, la Directiva Comunitaria 2006/73 que en su artículo 31 establece: '1. Los Estados miembros exigirán que las empresas de inversión proporcionen a clientes o posibles clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en especial, la categorización del cliente como cliente minorista o cliente profesional. Esa descripción deberá explicar las características del tipo específico de instrumento considerado, así como los riesgos inherentes a ese tipo de instrumento concreto, de manera suficientemente detallada para permitir al cliente adoptar decisiones de inversión de forma fundamentada.

2. La descripción de riesgos incluirá, cuando sea pertinente para el tipo específico de instrumento del que se trate y la situación y nivel de conocimientos del cliente, los siguientes elementos:

los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión;

la volatilidad del precio de dichos instrumentos y cualquier limitación del mercado en el que puedan negociarse;

el hecho de que un inversor podría asumir, además del coste de adquisición de los instrumentos, compromisos financieros y otras obligaciones, incluidas obligaciones contingentes, como consecuencia de operaciones con dichos instrumentos; cualquier margen obligatorio u obligación similar, aplicable a los instrumentos de ese tipo.'

En todo caso, se entiende producida otros incumplimientos a la normativa aplicable. Así, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en su art. 48-2 , con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, siquiera en términos de mera generalidad, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

Sin que tampoco sea dable el olvidar que en relación a las condiciones generales de los contratos, la Ley 7/1998, de 13 de abril, rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

Partiendo de esta normativa legal que implica el deber de las entidades financieras de informar a los clientes, con antelación suficiente y previa a la celebración del contrato, de forma clara y detallada de los elementos esenciales del producto financiero de que se trate, de sus características y, fundamentalmente, de los riesgos que comporta, procederemos a examinar si en este caso concreto está acreditado el cumplimiento de ese deber y exigencia por parte de la entidad demandada, siendo evidente que la carga de probarlo incumbe a la misma ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Asturias 21-11-2011 y 8- 3-2012 , entre otras), que es la que mantiene que esa información se produjo, no pudiendo trasladar sobre el cliente, consumidor, una prueba que no tiene a su disposición y se convertiría en diabólica al exigírsele acreditar unos hechos y circunstancias de las que el mismo no dispone. Así, la cuestión básica a acreditar (por la entidad emisora y vendedora) es que cumplió su deber de informar, de manera veraz, suficiente y comprensible, sobre el producto que se iba a adquirir por un consumidor con un perfil minorista, así como su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones.

Como en otros casos anteriormente examinados por esta Sala, la entidad demandada mantiene que se dio al demandante ese tipo de información con carácter previo a la firma de las órdenes y de los contratos que sirven de instrumentos para la ejecución de las mismas y no solo eso sino que en este supuesto, al ser el mismo empleado de la entidad demandada, el mismo no solo conocía debidamente los productos contratados sino que asimismo este los comercializó entre los clientes de la entidad. A efectos de prueba, considera que con la documentación aportada con la contestación a la demanda ha resultado acreditado el hecho de que la demandante recibió la información exigida, así documentos que acreditan que la actora conocía los riesgos del producto que iba a contratar y que asumió los mismos, siendo en otro supuesto imputable a aquella dicha falta de diligencia.

Pues bien, en el supuesto examinado y a pesar de lo afirmado por la apelante, esta Sala comparte en su integridad las conclusiones establecidas en la sentencia recurrida, y así mantiene la Juzgadora en la instancia que: 'Es esencial determinar si hubo incumplimiento de los deberes dichos en relación al actor, y si su condición de empleado de la entidad puede ser motivo bastante para entender que no se produjo éste, dados los conocimientos que se presume debían concurrir en él. En tal sentido, la entidad insiste en la condición de empleado del actor, y su necesario conocimiento del producto que adquirió, certificando el trabajo que desempeñó en la entidad y la correspondencia de los puestos que ocupó y las funciones que las integraban. Declaró igualmente el Director de la Oficina de Zamora donde trabajó hasta 2011, ....

Dicho todo lo anterior, debemos destacar los siguientes aspectos:

-el empleado lo era de la entidad desde 1971 hasta 2011, contando con estudios primarios cuando comenzó a trabajar en la entidad...

-... Ahora bien, esa profesionalidad y eficiencia que se presume en el trabajador, no es incompatible con la posibilidad de que pudiere haberse visto afectado por la contratación errónea, y sin contar con la información precisa de los productos objeto de la demanda, y ello por lo siguiente:

Ahondando en el tipo de funciones que desempeñó, se trata en su mayor parte de trabajos de gestión y administración, y en lo que se refiere a la comercialización, en ningún caso se acredita que ello implicara la comercialización directa y específica de los productos adquiridos, limitándose el director de la oficina a decir someramente que también los comercializó, pero sin pruebas fehacientes al respecto, lo que hubiere sido tan sencillo, como proponer a cualquier testigo/cliente a quién efectivamente el actor le hubiere vendido los productos semejantes a los suyos; pero independientemente de lo anterior, tampoco sería incompatible mantener la viabilidad de las acciones ejercitadas, aun cuando se hubiere acreditado alguna comercialización real de esos productos, si el empleado, QUE DESDE LUEGO CARECÍA DE FORMACIÓN ESPECÍFICA INVERSORA Y FINANCIERA,

hubiere recibido simplemente la orden de colocarlos, destacando la magnificencia de los mismos, cómo de hecho, así han reconocido en numerosos juicios otros empleados de esta y otras entidades. El hecho de que haya realizado unos cuantos cursos específicos en riesgos de inversión, no puede hacer al empleado experto conocedor de los productos que contrató, primero, por canto no se acredita el contenido real de los mismos, duración, profundidad de conocimientos trasmitidos a través de los mismos, y segundo por cuanto generalmente, y salvo que se demuestre lo contrario suelen ser cursos de información general.

Por todo lo dicho y en el caso concreto, puede aceptarse plenamente que la parte demandada incumplió dichos deberes como ha resultado plenamente acreditado en aras a los términos de la negociación tal y como resulta de las declaraciones vertidas en los escritos de demanda y contestación, y documentación que se acompaña a los mismos, que ya de por sí es bastante poco esclarecedora, y ofrece escasa información real e inteligible sobre el producto, así como sobre la realidad que subyace en torno al mismo...'.

A lo anterior cabría añadir que los documentos aportados por la entidad relativos a este suscriptor, se corresponden a fechas posteriores a la contratación tanto de las acción subordinadas como de las obligaciones preferentes, y así documento nº 10 relativo al test de conveniencia aportado que se refiere a fecha de mayo de 2010, siendo el contrato básico MiDIF posterior a la primera de las suscripciones, documento nº 5 de la contestación, y el contrato de depósito y administración es de once años anterior a la suscripción de estos productos. Entre la documentación aportada no consta el test de idoneidad.

.... El hecho de que esta persona trabajare en el banco, no implica que tuviere que tener el tipo de conocimientos y familiarización que se precisan para tener pleno alcance del producto contratado cuya naturaleza ha sido definida claramente como compleja, máxime teniendo en cuenta el tipo de funciones esencialmente administrativas y de gestión que desarrollaba, sin que haya quedado probado, que efectivamente llevare a cabo la comercialización de productos iguales a los adquiridos, y es que aun cuando así fuere, no se prueba en modo alguno, que se haya acreditado que esta persona tiene conocimientos específicos, ni en materia de inversión, ni financiera.

Ello permite mantener que se ha seguido un proceso viciado en cuanto a la formación de la voluntad/ o mediando un consentimiento viciado, inherente a un error en el consentimiento esencial e insalvable. La intención más que probable de la parte actora no fue sino asegurar sus ahorros en base a las recomendaciones que le hicieron en la sucursal de confianza, en la que incluso él trabajaba, confiando en la seguridad y beneficios de los productos contratados, quién sin duda, siendo así, complacientemente y sin tener ni idea de la verdadera naturaleza del producto aceptó los mismos, es más, incurriendo incluso en un exceso de confianza. La entidad financiera trata de salvaguardar su postura manteniendo que cumplió exhaustiva y correctamente con las distintas fases de la contratación, sin embargo considera la juzgadora probado que no se prueba lo bastante la diligencia del banco, que no se puede suplir por el hecho de que el actor sea empleado de la entidad...'.

Poco más puede añadirse a la correcta fundamentación contenida en la sentencia recurrida respecto a la condición y carácter de empleado del actor, debiendo concluirse al igual que aquella que de la prueba practicada y lo expuesto en esta resolución, debe determinarse, en consecuencia lógica y coherente de lo manifestado, que la entidad bancaria no proporcionó la información suficiente y adecuada para que el demandante comprendiera y valorase los riesgos de las operaciones suscritas con la demandada, no pudiendo la información que aporta el banco, contenida toda en el folleto ni en los resúmenes explicativos de los productos emitidos por la entidad, cuya entrega y conocimiento por el actor no se ha logrado acreditar, constituya decimos, información suficiente para que el inversor comprendiera al efecto de poder representarse todos los riesgos que la inversión podría comportar, motivo que ha de llevar a la desestimación del recurso interpuesto puesto que resulta acreditado que no se cumplió con el deber de información necesario para que la demandante prestara un consentimiento válido y eficaz a la operación.

Por todo lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso interpuesto.

SEXTO.-Las costas de este recurso se imponen a la parte recurrente, artículos 397 y 398 de la LEC , en relación con el artículo 394. 1 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada en fecha 5 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 , Zamora, en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos referida resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta, la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.