Sentencia CIVIL Nº 150/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 637/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00150/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0003193
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000637 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000203 /2017
Recurrente: Amparo
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: JOSE AMENEDO MARTINEZ
Abogado: JAVIER SANCHEZ-LOZANO VELASCO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 17 de abril de 2018.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 637-2017

, interpuesto contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2017 por el juzgado de primera instancia
núm. 7 de A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 208/2017 , siendo parte como apelante, la
demandante, DOÑA Amparo , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en
Lugar DIRECCION000 , núm. NUM001 , NUM002 NUM003 , Escalera NUM004 , A Coruña, representada
por la procuradora doña Patria Díaz Muiño, bajo la dirección del abogado don Jaime Concheiro Fernández;
y siendo parte apelado , el demandado, BANCO SANTANDER SA, con número de identificación fiscal A
39000013, con domicilio en c/ Juana de Vega, núm. 16, A Coruña, representado por el procurador don José
Amenedo Martínez, bajo la dirección del abogado don Javier Sánchez-Lozano Velasco; versando los autos
sobre reclamación de cantidad, nulidad contractual por vicio en el consentimiento (participaciones preferentes).
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 7 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Díaz Muiño en nombre y representación de Dª Amparo contra Banco Santander S.A. representada por el procurador Sr. Amenedo Martínez. Debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda. Con imposición de costas a la parte actora'.

Primero.- Interpuesta la apelación por doña Amparo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Díaz Muiño.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 11 de enero de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se tiene por parte a la procuradora Sra. Díaz Muiño, en nombre y representación de doña Amparo en calidad de apelante y se tiene por parte al procurador Sr. Amenedo Martínez, en nombre y representación del Banco Santander SA, en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 22 de enero de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, invocando en primer término la incorrecta apreciación de la caducidad de la acción de 'nulidad' respecto del contrato de permuta suscrito en el año 2009, por el cual se canjearon los bonos Kaupthing originariamente contratados el 24.10.2007, por participaciones preferentes de la entidad demandada.

La sentencia apelada parte de la premisa que la actora 'al menos desde el año 2010 tuvo la oportunidad de conocer que lo suscrito no era un depósito a plazo fijo ... siendo difícilmente creíble que como titular de otros productos financieros ... firmara la orden de permuta de los bonos por participaciones preferentes sin cerciorarse de la naturaleza del producto que permutaba', además ya desde el año 2012 era público y notorio el problema existente con las participaciones preferentes.

Pues bien; quien invoca la caducidad de la acción debe probarla, y cualquier duda al efecto no puede favorecer a la apelada.

El caso que nos ocupa es 'sui generis', pues tras una inicial contratación de valores Kaupthing Bank el 24 de octubre de 2007, con fecha de vencimiento de 24.12.2009, por un importe nominal de 50.000 €, y a la fecha de vencimiento unos intereses que dependerían de una serie de premisas, pero percibiendo el 100% del nominal en todo caso, al intervenir el banco emisor el gobierno islandés, no se devolvió un capital que aparecía como garantizado, por lo que el Banco Español (Banif, Banca Privada), efectuó lo que se denominó un contrato de permuta, por los nuevos títulos cuya nulidad contractual se pretende, participaciones preferentes de la propia entidad.

Tal como aparecen definidos en el anexo se trataba de 'participaciones preferentes denominadas en euros, garantizadas , de carácter perpetuo y que dan derecho a una remuneración de carácter no acumulativo'.

Estamos así ante un contrato en que los nuevos valores contienen una obligación de tracto sucesivo, con abono de intereses, donde el cliente no tiene porqué sospechar de un producto a priori como garantizado.

Llevar la fecha del inicio de la caducidad, a principios de 2010 indicando que en tal momento ya se tenían que conocer las características del producto, no deja de ser más que una simple hipótesis; como también la comparación con que en el año 2012 ya era conocido el problema de las participaciones preferentes, siendo diferente además la problemática de las cajas de ahorros respecto a las entidades bancaria, en este caso con un producto garantizado.

El art. 1301 del CC habla de la consumación y no de perfección del contrato, que son dos conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos, desconociéndose lo sucedido con la reclamación formulada en inglés frente al Banco Islandés y la evolución del proceso concursal (documento nº 23 de la contestación).

La sentencia del Pleno del TS de 12.1.2015 contempla una serie de alternativas para el cómputo del 'dies a quo', -día inicial de la caducidad- así la suspensión de intereses, medidas del Frob u otro evento similar, que debemos combinar con la Doctrina de la 'actio nata' (nacimiento de la acción), y una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración jurídica resultante del contrato, en términos del TS, que desde luego no consta que fuese en las fechas indicadas por la sentencia apelada.

La primera reclamación al respecto del cliente es de 10.1.2017 (documento nº 8 de la demanda) donde aquel pide al Banco documentación, indicando que los productos fueron ofertados como seguros, con total liquidez y sin riesgo alguno, sin que fuese informado de la clase de negocio jurídico que se suscribía.

Esta es la única fecha objetiva que encuentra la Sala para fijar el 'dies a quo', en un contrato vigente todavía, donde las preferentes permutadas siguen devengando intereses, con oscilaciones en su valor.

Ello ya al margen de que se está solicitando de forma subsidiaria la acción por incumplimiento contractual, rigiendo el plazo general para las obligaciones personales del art. 1964 del CC , en absoluto transcurrido.

El motivo en consecuencia debe de ser admitido, no hay nada en los autos que pueda hacernos presumir otra fecha anterior a la indicada, en cuanto a que el cliente tenía un cabal conocimiento de la naturaleza del producto, pues la información fiscal, partiéndose de la premisa que el producto ofertado estaba garantizado resulta intrascendente. Véase que además en la misma solo aparece el número de títulos y los rendimientos percibidos, no equivaliendo a una confirmación del contrato.

Segundo.- Ello se enlaza con la cuestión de fondo debatida, el error en el consentimiento ante la nula información facilitada.

Pese a estar ante un cliente de banca privada (en la contestación a la demanda, documento nº 7 consta un patrimonio de 591.906 €, a plazo 300.000, 82.000 en Fondos de Inversión y 209.213,84 en gestión de carteras), ello no implica que el error no pueda existir, máxime cuando había una verdadera relación de asesoramiento financiero bancario, con gestión de carteras de inversión.

Además en el contrato que nos ocupa, el banco nítidamente quiso eludir su responsabilidad respecto al anterior, y sin duda el cliente para recuperar la inversión que en aquel momento era cero, forzado lo firmó, asumiendo obligaciones que no pueden más que calificarse de leoninas, así fidelización al cliente, que debería mantener sus depósitos, con renuncia a iniciar acciones judiciales por cualquier caso relacionada con las obligaciones Kaupthing. Incluso la 'confidencialidad de los términos y condiciones contenidas en este contrato'.

Por lo demás, en la audiencia previa se fijaron definitivamente los hechos de debate, solicitándose únicamente por la actora hoy recurrente la nulidad de la permuta -2º contrato- por ser el vigente, con devolución de 43.000 € importe del mismo, menos las cantidades percibidas con sus intereses.

Pues bien; la testigo Doña Crescencia indicó que le explicó el contrato de permuta, porque gestionaba la cartera del cliente. Su perfil era equilibrado en el test de idoneidad realizado el 18.10.2007 (documento nº 7 de la demanda, donde se recomendaba que el conjunto de sus posiciones no superase el 60% en renta variable o en activos de riesgos equivalentes), no haciéndose por cada producto. El ofrecimiento de la permuta fue por motivos comerciales, no recordando si se dijo que era un producto garantizado. En cualquier caso se dice que está garantizado porque Santander estaba obligado a responder del principal, y como no sabíamos fecha de amortización podía venderlo en el mercado, con intereses consistentes en un cupón variable anual semestral, condicionado a la obtención de beneficios por parte del Banco de Santander, no habiéndose entregado tríptico previo.

La Sala llega a la convicción que no existió una información precontractual previa, de una deuda subordinada, con posibles dificultades para venderla en un mercado secundario y con posibilidad de pérdida total del capital invertido, como había ocurrido antes con los bonos (50) Kaupthing Bank, con un importe nominal de 50.000 €. Ahora los nuevos títulos que se transmiten al cliente como parte de un acuerdo negociado, participaciones preferentes de Santander Finance Preferd S.A. Unipersonal, como emisor, y garantizadas por el Banco de Santander S.A., con un importe nominal de 43.000 €, si bien en la valoración del activo -documento nº 6 de la demanda- se reflejaron 26.445,00 €, sin información clara al efecto dando también la impresión de estar garantizadas.

Sin duda las preferentes son un producto complejo, y el contrato que se denominó permuta buscó claramente eludir la responsabilidad del Banco, respecto a otro producto también complejo que quedó a valor cero. Las cosas son lo que son, y no lo que las denominen las partes.

Quiérase o no, la falta de información produjo el error, en relación causal con el perjuicio reclamado, máxime existiendo un deber específico de asesoramiento, que no es el genérico de un buen padre de familia, sino el específico de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de su cliente.

Realmente no se está permutando, sino transaccionándose una responsabilidad del Banco, y no se le informó al cliente del producto canjeado, entre otros los riesgos asociados estar a la cola de los acreedores para cobrar.

Al tiempo en que se llevó a cabo la contratación objeto de enjuiciamiento, las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes, del art. 19 de la Directiva 2004 39/CE, ya había sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio del mercado de valores. También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 a febrero sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Deber de información que ya existía en la primigenia redacción, así como en el RD 1993, ahora más claramente con descripción de la naturaleza de los riesgos, características de productos ... etc, que nítidamente se incumplieron.

No se trata por tanto de evaluar la experiencia inversora, sino de la calificación del cliente como minorista, que acude a una banca privada, precisamente para ser asesorado (véase la sentencia del TS de 12.1.2015 -recurso nº 2290/2012 ).

Debe además valorarse especialmente en este caso, para llegar al convencimiento de la excusabilidad del error, el comportamiento contractual de ambas partes 'según las reglas de la buena fe', que no se estima que concurra en la apelada dado el contenido del contrato exonerativo de su responsabilidad. Finalmente tomando en consideración que ya la sentencia del Pleno del TS de 18.4.2013 establecía que la obligación de información del banco era 'activa', no de una mera disponibilidad, lo que se ratificó entre las sentencias más recientes el 13.1.2017 y 19.2.2018 .

Todo lo cual conduce sin más argumentaciones a la estimación del motivo.

Cuarto.- A la vista de la pretensión principal no se entra a resolver la subsidiaria, debiendo solo determinar las consecuencias de la nulidad del contrato, a tenor del art. 1303 del CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, consecuencias además 'ex lege', sin necesidad de petición de parte.

La demanda, de acuerdo con lo peticionado en la audiencia previa, deberá devolver 43.000 € -cantidad fijada en el contrato- con sus intereses legales desde el 18.12.2009, y la actora deberá devolver los intereses brutos percibidos y los que vaya percibiendo hasta la completa ejecución. Los intereses brutos percibidos, a su vez devengarán los correspondientes intereses legales desde su respectiva recepción. Una vez establecidas las cantidades respectivas se aplicará la compensación, no pudiendo efectuarse en este momento procesal, dado que los intereses de las preferentes del Banco de Santander se siguen devengando en la actualidad.

Se indica por la apelada que Banif no puede devolver el bono Kaupthing ya que la entidad emisora (intervenida y posteriormente liquidada), amortizó el bono. Ello es intrascendente pues su valor admitido es cero. Se indica igualmente que lo que realmente se permutaba era una posición contractual en el procedimiento de liquidación de Kaupthing Bank del cliente.

La Sala duda según lo razonado que estemos ante un verdadero contrato de permuta, pues Banif únicamente se autodefiende de posibles reclamaciones del cliente, respecto a la anterior contratación, obligándole a mantener sus posiciones, con una situación claramente dominante, rayana en el ilícito civil, ello aunque al oponerse al recurso se diga que realmente lo que se permutaba era tal posición contractual en el procedimiento de liquidación de Kaupthing Bank. Ello porque no resulta coherente permutar un valor cero por 43.000 €, aunque la valoración en 26.445 € ya reflejaba una pérdida al cliente de casi la mitad del capital invertido en los bonos islandeses.

En cualquier caso, delimitando en definitiva el objeto del proceso civil en la audiencia previa, el límite de lo peticionado son 43.000 € de principal, siendo las consecuencias derivadas del art. 1303 del CC la devolución de los intereses brutos percibidos con sus correspondientes intereses legales y del principal reclamado con sus intereses legales, de conformidad con la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2016 (recurso nº 2559/2014 ).

Quinto.- La estimación del recurso, y consiguiente estimación de la demanda conduce a imponer las costas en la instancia a la demandada ( art. 394 nº 1 de la LEC ), entendiendo que siempre estaríamos ante una situación cuando menos sustancial.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 nº 2 de la LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de esta ciudad, de 10.10.2017 , y en lugar estimamos la demanda planteada, declarando la nulidad del contrato de 18.12.2009, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 43.000 €, con sus intereses legales desde la fecha de tal contratación, debiendo la actora devolver a la demandada todos los intereses brutos percibidos de las preferentes y cupones corridos, con los intereses legales desde su respectiva percepción, lo cual se determinará en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de costas en la instancia y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.