Sentencia CIVIL Nº 150/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 288/2016 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000288/2016
NIG: 3501642120120013467
Resolución:Sentencia 000150/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000961/2012-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Promociones Habitat S.A.; Procurador: Maria Victoria Trujillo Leon
Testigo: Ángel
Testigo: Anton
Testigo: Armando
Testigo: Avelino
Testigo: Baltasar
Testigo: Benedicto
Perito: Otilia
Perito: Borja
Perito: Carmelo
Perito: Cayetano
Perito: Celestino
Perito: Cipriano
Apelado: Comunidad de Propietarios DIRECCION000 EDIFICIO000 ; Abogado: Jose Manuel Sanabria
Diaz; Procurador: Monica Padron Franquiz
Apelado: AR Arquitectura y Gestión S.L.; Abogado: Armando Romano Mendoza; Procurador: Maria
Victoria Trujillo Leon

Apelado: Fernando ; Abogado: Armando Romano Mendoza; Procurador: Maria Victoria Trujillo Leon
Apelado: Gaspar ; Procurador: Maria Manuela Rodriguez Baez
Apelante: Ferrovial Agroman S.A.; Procurador: Tania Alejandra Dominguez Limiñana
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de marzo de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
288/2016, los autos de juicio ordinario nº 961/2012, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de
Las Palmas de Gran Canaria.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por parte de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 EDIFICIO001 representado por el /la Procuradora D.ª Monica Padrón Franquiz contra la entidad mercantil Ferrovial Agroman representada por el Procurador D. Tania Dominguez Limiñana y la entidad Promociones Habitat SA representada por el Procurador D. Matias Trujillo Perdomo por lo que debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas en cuanto a los defectos constructivos en los términos contenidos en la presente resolución sin que sea posible acreditar responsabilidad de los terceros intervinientes AR arquitectura y Gestion SL, Fernando y Gaspar por ello debo condenar y condeno a las entidades Ferrovial Agroman y Promociones Habitat SA a pagar a la actora la cantidad de 107.501,86€ En cuanto a las costas estese al Fundamento Jurídico Quinto.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de FERROVIAL AGROMAN.

Las representaciones procesales de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 EDIFICIO000 , PROMOCIONES HABITAT, S.A. y AR ARQUITECTURA Y GESIÓN, S.L., DON Fernando Y DON Gaspar formularon escritos de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Las acciones ejercitadas en la demanda son la acción de responsabilidad contractual al amparo de los arts. 1101 y 1124 CC y la acción de responsabilidad decenal por vicios constructivos del art. 1591 CC o 17 de la LOE dado que alterna las mismas. Si bien entiende que tanto por un supuesto como por otro procede la indemnización que se reclama a las demandadas.

La demanda se dirige frente a Promociones Habitat en su doble condición de promotora y vendedora y la imputación de responsabilidad se asienta en dicho doble título: de un lado, la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa y; de otro lado, la responsabilidad como agente interviniente en el proceso constructivo, como promotora, así como acción contra la entidad constructora, Ferrovial Agroman en cuanto ejecutora material de la edificación.

1.2. Las entidades demandadas contestaron a la demanda oponiéndose a la misma. FERROVIAL AGROMAN interesó la intervencin provocada ex art 14 de la LEC de AR ARQUITECTURA Y GESIÓN, S.L., DON Fernando Y DON Gaspar , siendo admitida.

1.3. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la responsabilidad solidaria de las entidades demandadas PROMOCIONES HABITAT, S.A. y FERROVIAL AGROMAN en cuanto a los defectos sin que sea posible acreditar responsabilidad de los terceros intervinientes. Frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada FERROVIAL AGROMAN, al que se oponen las demás partes.



SEGUNDO.- Las acciones ejercitadas.

Comienza FERROVIAL AGROMAN su recurso de apelación alegando la improcedencia de la condena a la misma por incumplimiento contractual por falta de acción de la actora contra el constructor.

Según el apelante, la sentencia recurrida parte, en su fundamento de derecho cuarto, de la premisa errónea de que ha habido incumplimiento contractual grave por parte de FERROVIAL AGROMAN, quien ningún vínculo contractual dice la apelante mantiene con la comunidad de propietarios actora, ciñéndose ese vínculo exclusivamente a la promotora. Se pretende por la apelante argumentar que la constructora apelante ha sido condenada por estimación de una acción de incumplimiento contractual que si bien cabe, según ella, contra la promotora, no cabe contra la constructora con quien la actora no tiene vínculo contractual.

No puede atenderse dicha alegación.

La Sentencia dice lo siguiente: 'La demanda se dirige frente a Promociones Habitat en su doble condición de promotora y vendedora y la imputación de responsabilidad se asienta en dicho doble título: de un lado, la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa y; de otro lado, la responsabilidad como agente interviniente en el proceso constructivo, como promotora, así como acción contra la entidad constructora, Ferrovial Agroman en cuanto ejecutora material de la edificación.

No suscita debate entre las partes la aplicabilidad del régimen jurídico de responsabilidad legal al caso litigioso, sin perjuicio de las alegaciones de la constructora Ferrovial en cuanto al plazo o periodo de garantías del art 18 de la LOE y por ende de la caducidad de las acciones impetradas conforme al régimen de plazos, pero que en definitiva permite sostener la aplicabilidad de la referida normativa.

De tal forma que la demanda se ampara la responsabilidad contractual y legal y la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por ruina funcional ex art. 1591 CC , no puede dejar de considerarse que de los datos obrantes en las actuaciones es fácil concluir que nos encontramos ante un proceso constructivo (el de la edificación donde se ubican los inmuebles propiedad de los actores) en el ámbito objetivo y temporal de vigencia de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Este texto legal que como tiene dicho el Tribunal Supremo dota al sector de la construcción de una configuración legal específica (Sentencia de 4 de octubre de 2.013 , con cita de las SSTS de 22-3-2010 y 19-4-2012 ) y no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual ( STS 27-12-2013 entre otras muchas).

Por lo que por razones temporales relativas a fecha de solicitud de licencia de edificación -folios 144 y ss - y entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (6.5.2000, D.F. 4 ª), es posible la aplicabilidad de la LOE.

En este punto asimismo señalaremos que la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación no introduce modificación de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos profesional, sino luz en la distribución de funciones.

Por lo que respecto a la responsabilidad del promotor no constructor (como es el caso), como tiene dicho asimismo el Tribunal Supremo en Sentencias de 21-10- 2011 , de 2-3- 2012 , 11-10-2012 y 22-10-2012 , la Ley de Ordenación a la Edificación ha incorporado los criterios jurisprudenciales del Alto Tribunal: 'El promotor dice el artículo 17. 3 , responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma'.

En la misma línea las SSTS de 18-9-2012 , de 13-3-08 , 24 mayo y 29 noviembre 2007 .

Sobre la compatibilidad de acciones al amparo del artículo 1591 del Código Civil o de la Ley de Ordenación de la Edificación, y acciones contractuales que dimanan del compraventa (las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 CC ó incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101 CC ), basta citar, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª de 29-11-07 , 13-3-08 , 19-7-2010 , 21-10-2011 , de 2-3-2012 , 18-9-2012 11-10-2012 y 22-10- 2012, siendo por tanto acumulables en su ejercicio, máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el art. 400 LEC , sin ningún precepto legal exija al perjudicado plantear una con carácter preferente a otra. Y en la LOE, entre otros, el art. 17.1 y 17.9 .

Así, el artículo 17.1 LOE , que regula la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, empieza señalando que las responsabilidades reguladas por esta Ley se establecen 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales '.

Por su parte, el número 9 del mismo precepto afirma: 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

La demanda, por tanto, se dirige frente a PROMOCIONES HABITAT en su doble condición de promotora y vendedora y la imputación de responsabilidad se asienta en un doble título: de un lado a responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa y de otro la responsabilidad como agente interviniente en el proceso constructivo como promotora. Por su parte, la acción contra la entidad constructora, FERROVIAL AGROMAN, se basa en el artículo 1591 CC y el artículo 17 LOE , en cuanto ejecutora material de la edificación.

En ningún momento en la sentencia señala que la imputación de responsabilidad a FERROVIAL AGROMAN se asiente en incumplimiento de contractual alguno, sino que se menciona expresamente que se realiza en función de su condición de interviniente en el proceso constructivo como ejecutora material de la edificación.



TERCERO.- Caducidad de la acción.

Alega la apelante que debe ser exonerada de responsabilidad puesto que habrían transcurrido los plazos de caducidad del At.17 LOE respecto de defectos de humedades por infiltración en baños, desperfectos de alicatado en baños, cocinas, solanas y fisuras pavimento.

Sin embargo, como con brillantez se expone en el escrito de oposición formulado por PROMOCIONES HABITAT, S.A., ha quedado acreditado dichos plazos no han precluído por el constante y permanente conocimiento por parte de la constructora apelante de los defectos constructivos atribuidos a su ejecución.

Así resulta: 1) Conocimiento desde el momento mismo de entrega de viviendas (año 2006) mediante el sistema de partes de incidencias que los propietarios iban trasladando para comunicar los defectos apreciados en las viviendas, como quedó acreditado en el acto del juicio y mediante documental aportada por la actora.

2) Reuniones mantenidas junto a la promotora, comunidad de propietarios y otros agentes constructivos, que han sido igualmente adveradas por los distintos intervinientes en el acto del juicio oral.

3) Requerimientos notariales dirigidos por la promotora a la constructora en mayo y diciembre de 2009 adjuntando listado de defectos en las viviendas con requerimiento para su subsanación (listados en los que se reiteran incidencias en alicatados, humedades, etc.) así como reiteración de dicho requerimiento en octubre 2012, como así se acredita con los anexos 5, 6 y 7 de la contestación de demanda.

4) Intervención directa de la constructora en la reparación de defectos constructivos reclamados lo cual supone necesariamente su conocimiento sobre los mismos y la imposibilidad de beneficiarse del instituto de la caducidad de plazos, de garantía y prescripción de acciones.



CUARTO.- Atribución de responsabilidad con relación a cada uno de los desperfectos constructivos.

Como con total acierto se expone en la sentencia de instancia, la mayoría de los defectos constructivos que se presentan en el inmueble de la actora se corresponden con unidades de obra de ejecución ordinaria para el nivel de las entidades en cuestión. Los elementos que han sido denunciados en el curso del presente procedimiento no se corresponden con elementos de gran complejidad técnica, sino que resultan ser elementos habituales en este tipo de obra sin que precisen mayor descripción técnica en cuanto a su ejecutoriedad.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta la calidad de la entidad constructora, avezada en este tipo de construcciones, disponiendo de sistema de control de calidad, supervisión y reuniones periódicas con la Dirección Facultativa que impide entender que nos encontremos con una mera empresa constructora.

Teniendo presente lo anterior, analicemos cada uno de los defectos constructivos, lo que haremos siguiendo la clara, nada prolija y brillante exposición contenida tanto en la sentencia como en el escrito de oposición al recurso formulado por PROMOCIONES HABITAT, S.A..

4.1. Humedades procedentes de la cubierta inclinada.

Dice la sentencia lo siguiente: '... queda patente la existencia de importantes deficiencias en cuanto a la estanqueidad de la misma produciendo humedades en las viviendas superiores en una proporción de suficiente importancia como para entender que no se trata de un mero hecho aislado o puntual, tal y como se recoge en los planos aportados por la pericial del actor. La construcción cuenta con elementos de cierta heterogeneidad por los elementos que lo componen que precisa un diseño que satisfaga no solo la solución puramente arquitectónica sino habitacional del interior de las viviendas; a eso es preciso añadir que se produjo un cambio en cuanto a la lámina de PVC a colocar en el mismo y sus sustitución por una pintura impermeabilizante que como solución constructiva es válida siempre que se aplique de una forma adecuada; a ello se unen la existencia de puntos singulares en la cubierta que se vio a efectuado por el cambio en cuanto a la ejecución de la lámina de PVC por la colocación de la pintura impermeabilizante. Si bien del contenido de la pericial de Apolonio se desprende que durante las sucesivas reparaciones de la cubierta inclinada se constata que no consta, siquiera, la existencia de la referida pintura chovatec impermeabilizante lo que supone una falta de estanqueidad en el elemento de la cubierta de fácil aplicación sin que suponga mayores explicaciones o descripciones técnicas; a lo que se debe de añadir la no realización de forma adecuada de los encuentros con los puntos singulares (claraboyas, chut..) algunos de tal obviedad que resultan propios de una deficiente ejecución en la obra de partidas y elementos constructivos de fácil aplicación. Siendo las reparaciones y parcheos llevados a cabo por la codemandadas insuficientes en orden a solventar el problema dado que el problema radica de forma sustancial en la inexistencia de la referida lamina de pintura impermeabilizante más allá de la referida tabiquería vertical y su descripción técnica que queda eclipsada por la inexistencia de un elemento capital para garantizar la estanqueidad de la cubierta como es la pintura impermeabilizante o el remate de los elementos constructivos básicos que eviten los puentes termicos tal y como recoge la pericial de FOA /MRG.' Esta Sala debe mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega el juez a quo.

La constructora ha sido adecuadamente condenada como responsable solidaria ya que la determinación de su responsabilidad se asienta en que ésta no ejecutó las medidas de impermeabilización básicas indicadas por la dirección facultativa lo que incide directamente en la producción de las humedades.

Ha quedado acreditado, sin que se haya desvirtuado por la demanda, que la solución de impermeabilización de la cubierta inclinada ordenada por la dirección facultativa implicaba dotar a la cubierta de capa de pintura pvc, así la adecuada impermeabilización de puntos de encuentro de la cubierta con elementos emergentes (claraboyas y canalones de recogida).

En el acto del juicio quedó plenamente acreditado que en la cubierta no se había aplicado la capa de pintura pvc impermeabilizante.

Así lo señala la sentencia recurrida.

El juez a quo ha concluido con acierto que con independencia del diseño de la cubierta, y la discusión sobre si éste fuese complejo o no, lo cierto es que tal cuestión queda en un segundo plano cuando directamente se constata que las medidas de impermeabilización fundamentales ordenadas por la dirección facultativa no fueron acometidas por la constructora apelante.

Por tal motivo, la sentencia señala que 'la tabiquería vertical de la cubierta y su descripción técnica queda eclipsada por la inexistencia de un elemento capital para garantizar la estanqueidad de la cubierta como es la pintura impermeabilizante o el remate de elementos constructivos'.

Tal afirmación es una clara alusión a que no se puede invocar como excusa para exonerarse de responsabilidad el diseño de la cubierta cuando la constructora no acometió la solución de impermeabilización básica y fundamental ordenada por la dirección facultativa cual era dotar la cubierta de pintura impermeabilizante chovatec que ni siquiera fue dispuesta por la constructora en la cubierta del edificio.

Y es tal extremo el que no desvirtúa la apelante puesto que su omisión de esa básica medida de impermeabilización sigue incólume y ni siquiera es discutida por la apelante 4.2. Humedades de cubierta plana no transitable.

Dice la sentencia lo siguiente: '... no puede acogerse las tesis de la demandada en cuanto al eventual problema de mantenimiento (tal y como expresa la perito María Rosario o de la entidad Abaco) sino el de la propia ejecución de los mismos mediante meras superposiciones de materiales sin la debida pendiente, ni solución de los encuentros, habiendo sido objeto de varias reparaciones por la constructora sin que el resultado resulte, de visu, adecuado.

Tal y como recoge el perito Apolonio que incide respecto de las humedades al no poder canalizar el agua de pluviales sumado a la falta de impermeabilización adecuada de la cubierta. Extremo que representa una falta absoluta de verificación de los elementos mínimos en cuanto al proceso constructivo como se aprecia de la documentación aportada por la actora -folios 1436 y ss- en el que se constata la defectuosa reparación llevada a cabo incluso por la demandada.' Esta Sala debe mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega el juez a quo.

4.3. Humedades de la cubierta plana.- Dice la sentencia lo siguiente: '... responden a una deficiencia en cuanto a la impermeabilización de la lámina de PVC en los muros que en modo alguno disponen de la altura suficiente del remonte para evitar la capilaridad de las humedades que se producen en la misma (siendo la norma QB 90 que fija la misma en 15 cm) presentando unos escasos 5 cm, lo que se une a una deficiente ejecución del bajante o sumidero y la falta de elementos de refuerzo en el referido encuentro produce los daños por capilaridad de las humedades en los referidos patios que quedan constatados además de por la pericial de la actora, por la de la propia Habitat - FOA /MRG- frente a la negación por parte de la perito de Ferrovial, resultando un defecto básico en cuanto a la realización de los remontes en los repechos y la ejecución de los sumideros.' Esta Sala debe mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega el juez a quo.

No puede ser acogida la pretensión de absolución de la constructora en este punto puesto que se encuentra plenamente acreditada (mediante la pericial de la actora y la practicada a instancia de PROMOCIONES HABITAT, S.A.) la responsabilidad de la constructora FERROVIAL AGROMAN en la producción de estas humedades puesto que concurrió una deficiente ejecución atribuible a la constructora ya que no fueron ejecutados adecuadamente los bajantes y sumideros faltando además los elementos de refuerzo en los encuentros con esos elementos produciéndose daños de humedad por capilaridad en estas cubiertas planas.

La apelante no desvirtúa la incorrecta ejecución de los remontes de repechos ni la incorrecta ejecución de sumideros que fue constatada en primera instancia e identificada como causa de producción de humedades por capilaridad.

4.4. Humedades de fachada vivienda y espacios interiores de la vivienda.

Dice la sentencia lo siguiente: 'En cuanto a la primera es la patología más polémica que la actora cifra en un problema de condensación del aplacado petreo de la fachada de piedra arenisca o caliza - Capri de 2 cm - que produce un efecto de condensación debido a la eventualidad de la entrada de agua por medio de las juntas del aplacado de la fachada, así como por la afectación de las grapas usadas para la fijación de las placas que origina una pared fría con inadecuado gradiente térmico que origina las humedades en el interior de las viviendas por efecto de la condensación. Por su parte en su informe Abaco recoge la referida patología si bien la imputa a la situación de fachada fría que unida a una deficiente ejecución permite aumentar el gradiente térmico y por ende los problemas de condensación que como tal se reconocen por los peritos. Incluso el de la entidad Habitat en tanto que se reconocen la deficiencia en cuanto a la humedad producida por la condensación de las estancias. Además el perito de la actora sitúa los problemas de humedades en los armarios en los problemas de filtraciones de la cubierta que una vez atajado resuelvan los problemas, asi como en el caso de los aislamientos adecuado de los chuts de ventilación y de los patinillos de instalaciones que favorece el puente térmico y el aporte de humedad en las referidas viviendas así como la presencia de humedades en los garajes ocasionados por efecto de la gravedad. Esta patología ha sido sostenido por el perito Apolonio , si bien no está conforme en cuanto a la hipótesis de solucionar la humedad mediante la propuesta reparadora de la actora al entender que el sellado de toda la fachada no solucionaría los problemas de condensación dado que se ha apreciado este problema en estancias que no presentan una de las caras a la fachada referida y que de los estudios objetivos realizados la referida fachada cumple con las exigencias en cuanto a la saturación y condensación. Mientras que la solución técnica del perito de Habitat se basa en aumentar la circulación del aire y reduciendo la presencia de vapor de agua que en el caso se ve incrementado por las aportaciones externas procedentes de las humedades, falta de aislamiento ... Mientras que el de la entidad Abaco está conforme con la solución en cuanto al sellando si bien con una partida inferior a la indicada por la actora.

Lo que parece claro es que la patología existe ocasionando importantes problemas de habitabilidad en las viviendas sin que sea posible constatar cual es el origen exacto de los mismos o en su caso el conjunto de elementos que han dado lugar al mismo y menos aun individualizar la responsabilidad por ello.' Esta Sala debe mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega el juez a quo.

No puede acogerse la tesis de la apelante en el sentido de que no exista conexión alguna de incorrecta ejecución con la producción de las humedades de condensación puesto que con independencia de las consideraciones en relación con el diseño o proyecto, la mayoría de las periciales practicadas ponen de relieve defectos de ejecución que conllevarían la producción de humedades por condensación en el interior de las viviendas (filtraciones desde cubierta o aislamientos inadecuados de patinillos de instalaciones y shut de ventilación, o fachada fría por efecto de grapas en el aplacado).

4.5. Humedades procedentes de los balcones.

Dice la sentencia lo siguiente: '... el origen claro está en la elección del material o al menos no haber procedido a ser impregnado con una sustancia hidrófuga dado lo permeable que es el hormigón fratasado y una inadecuado remate de la carpintería que origina la filtración en el interior de las viviendas, con lo que la eventualidad de la pendiente en la ejecución de los balcones resulta ser una cuestión menor si toda la superficie del voladizo que representa el balcón es permeable al agua lo que permite penetrar en los forjados y producir las humedades, tal y como ha reconocido la pericial de Habitat y la pericial de Apolonio en cuanto a la constancia en el proyecto de las referidas especificaciones al respecto en cuanto a la impermeabilización de la unidad constructiva. En cuanto a las humedades de los alfeizares de las ventanas y demás elementos de unión en los balcones con la carpintería consta la ejecución inadecuada en cuanto a las pendientes, remates y sellados de la carpintería de forma adecuada logrando evitar la concentración de agua en los mismos constando la descripción en el proyecto lo que lo convierte en una deficiente ejecución del mismos.' Esta Sala debe mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega el juez a quo.

La apelante no acredita la errónea valoración de la prueba en cuanto a su responsabilidad en la producción del daño puesto que quedó acreditado que en la ejecución de los balcones la constructora se desvió de lo proyectado que estaba orientado a evitar la concentración de agua en los balcones, por lo que en absoluto puede pretender la apelante exonerarse de responsabilidad alguna.

4.6. Humedades por lluvia en los pasillos comunes.

Dice la sentencia lo siguiente: '... consta en el proyecto que los mismos son abiertos sin que conste elementos de protección sin que ello implique que la referida decisión se llevara a cabo sin la debida valoración de la localización y orientación del inmueble en cuanto a los vientos dominantes o regímenes de lluvias de la zona puesto que la decisión puede obedecer a cuestiones netamente estéticas o de diseño arquitectónico. Y ello dado que el problema no es tanto que los referidos pasillos se vean afectados por los fenómenos meteorológicos, sino que la cuestión se suscita por el encharcamiento de las aguas en los referidos espacios abiertos, constando que en el libro de órdenes existían referencia a la impermeabilización de los pasillos exteriores, pendientes y gárgolas que no han sido debidamente realizados. Constando del informe de Abaco la realización de forma generalizada de pendientes dado la cualificación de la constructora lo que denota que las referidas unidades no precisaron de mayor concreción ni respecto de la pendiente, insuficiente, ni del tamaño de las gárgolas, que dado el grosor del atezado no permite la evacuación. En este punto el perito de la actora valora la colocación de estructuras y cubiertas a la vista de la normativa municipal como solución más económica que el levantamiento de todo el solado para dar las pendientes correspondientes y la evacuación mediante las gárgolas correspondientes que podrían afectar a la lámina del solado de las viviendas. Supuesto que no se contempla por parte de la pericial de Abaco al sugerir que se trata de una mejora del proyecto pero reconociendo el hecho del encharcamiento en los referidos pasillos. Así la propia perito de Ferrovial reconoce el problema existente y está conforme con la valoración, siendo además la solución más económica.' Esta Sala debe mostrar su conformidad con las conclusiones a las que llega el juez a quo.

Es absolutamente procedente la imputación de responsabilidad a la constructora, sin que el recurso de apelación acredite la errónea valoración de prueba en relación con su responsabilidad solidaria.

Tal como quedó acreditado, la cuestión no es tanto que los pasillos exteriores sean descubiertos, como la incidencia de encharcamiento de dichos pasillos con ocasión de lluvias.

La incidencia puesta de manifiesto es que el agua se queda estancada en los pasillos y en el peor de los casos se infiltra bajo las puertas de las viviendas.

Tal como quedó acreditado y no refuta el recurso de apelación, tal efecto viene producido por una inejecución por la contratista de la orden de la Dirección Facultativa de dar pendiente a los pasillos e instalar adecuadamente gárgolas de desagüe en dichos pasillos.

La sentencia concluye, sin ser desvirtuado por el apelante, que no se produciría encharcamiento o se produciría con menor intensidad si el contratista hubiese ejecutado la orden de la Dirección Facultativa de dar pendiente al pasillo e instalar gárgolas, lo cual no hizo. En el libro de constaba la instrucción de impermeabilización, ejecución de pendientes y realización de gárgolas en estos pasillos. Estas órdenes, sin embargo, no fueron cumplimentadas por la contratista.

En consecuencia, la contratista no puede ser absuelta puesto que no ejecutó la obra de conformidad con las instrucciones dadas por la Dirección Facultativa en orden a evitar el encharcamiento y correcta impermeabilización de los pasillos interiores del edificio.



QUINTO.- Combate finalmente la parte apelante la condena al pago de las costas de los terceros cuya intervención provocada instó FERROVIAL AGROMAN.

La llamada solicitada por la demandada FERROVIAL AGROMAN a los terceros intervinientes, AR ARQUITECTURA Y GESIÓN, S.L., DON Fernando Y DON Gaspar , les ha obligado a comparecer con abogado y procurador, defenderse, practicar pruebas y realizar actuaciones procesales que generan un coste económico.

El artículo 14.2.5º LEC tras la reforma introducida por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre establece que las costas del tercero se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del art. 394 de la LEC .

El art. 394 de la LEC se funda en el principio del vencimiento cuando dispone la imposición de costas a la parte cuyas pretensiones sean rechazadas.

Esta Sala entiende que la llamada efectuada por FERROVIAL AGROMAN a estos terceros no fue injustificada sino, por el contrario, absolutamente necesaria.

La propia sentencia así lo reconoce cuando señala: 'La resolución del presente procedimiento resulta eminentemente técnica y del despliegue probatorio se constata las diversidad de consideraciones que se han dado en cuanto las deficiencias del referido edificio y su valoración económica, además de la imputación por parte de la promotora y constructora en defectos de diseño y no de ejecución del proceso constructivo o en su caso debido a una mala conservación y mantenimiento de los elementos del edificio por la Comunidad, si bien sin apoyar estos extremos en una delimitación de responsabilidades precisa, resultando significativo que ninguna mención se realice en la pericial de la referida codemandada aportada a los autos que interesó la intervención de los terceros. ...

Cinco informes periciales que recogen los defectos constructivos, dan una explicación de los mismo y una valoración que va desde los 164.508,43€ de la actora ( ISE ) a 56.203,13€ dados por María Rosario pasando por los 107.501,86€ de FOA/MRG y los 128.888,61 de Abaco que es la única que establece una reparto en cuanto a la responsabilidad de cada interviniente en el proceso constructivo recogiendo una responsabilidad de su representado como Director facultativo de 13.358,68 € y atribuyendo a las demandadas poco mas de 30.000€; por su parte la pericia de Apolonio arroja un saldo de 109.152€ imputando la responsabilidad a la ejecución y dirección de ejecución.

Del contenido de la pericial de la codemandada Ferrovial no se desprende en modo alguno que se hubiera intentado desligar los daños y perjuicios que correspondieran a los diversos agentes constructivos relacionados con la dirección facultativa de la obra en su diversas facetas ya sea de diseño y proyecto ya de su ejecución material ya de las reuniones existentes durante la obra para verificar determinadas unidades de ejecución.

Extremos que dificultan sobremanera la valoración y el ejercicio de la acción por los actores en tanto que se ha desplegado un marasmo pericial que dificulta los extremos pretendidos. ...

Así la intervención de los terceros en el curso del procedimiento ha introducido elementos no solo en cuanto a la determinación de los daños y su valoración sino al contenido e imputación de los mismos como intervinientes en el proceso constructivo atribuyéndose uno a otro la responsabilidad en cuanto al diseño, puesta en obra o ejecución todo ello bajo una premisas técnicas y objetivas argumentadas mediante los informes periciales aportados por una u otra parte.' Además de lo anterior, si se examina la sentencia lo cierto es que en varios de los defectos analizados el juez a quo concluye que no se ha deslindado claramente el origen y responsabilidad de los mismos.

Ello, si bien da lugar a no declarar la responsabilidad de AR ARQUITECTURA Y GESIÓN, S.L., DON Fernando Y DON Gaspar , dado que lo que sí ha quedado constado es que en todos los defectos hubo una mala ejecución por parte de la constructora, sí que justifica que FERROVIAL AGROMAN no sea condenada al pago de las costas correspondientes a dichos intervinientes, quienes, además, tuvieron así la posibilidad de ser oídos en un procedimiento cuya sentencia podría haberles afectado.



SEXTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar esencialmente el recurso y confirmar sustancialmente la sentencia de instancia, dejando únicamente sin efecto la condena a FERROVIAL AGROMAN al pago de las costas correspondientes a los terceros intevinientes, AR ARQUITECTURA Y GESIÓN, S.L., DON Fernando Y DON Gaspar .

Con expresa condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada, al entender que la desestimación del recurso de apelación ha sido sustancial dado que en el mismo se ha pretendido esencialmente la exoneración de su responsabilidad y la atribución de la misma a los demás intervinientes.

Pretensión que ha sido desestimada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FERROVIAL AGROMAN contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 , confirmando sustancialmente misma y dejando únicamente sin efecto la condena a FERROVIAL AGROMAN al pago de las costas correspondientes a los terceros intevinientes, AR ARQUITECTURA Y GESIÓN, S.L., DON Fernando Y DON Gaspar .

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.