Sentencia CIVIL Nº 150/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1050/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 1050-M795/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 105/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ORIHUELA-1
SENTENCIA NÚM.150/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
En la ciudad de Alicante, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 105/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte actora, Doña Africa , representada por la Procuradora Doña Julia Salgado López, con la dirección del
Letrado Don Aurelio Serrano García; y de otro lado, por la parte demandada, BANKIA S.A., representada por
el Procurador Don Federico Grau Gálvez, con la dirección del Letrado Don José Contreras Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 105/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Orihuela se dictó Sentencia de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal Doña Africa frente a la entidad BANCO MARE NOSTRUM, S.A. con los siguientes pronunciamientos: 1) Debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa de tipos de interés contenida en la escritura de subrogación y novación de préstamo hipotecario firmada por las partes en fecha 29 de abril de 2010, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la entidad bancaria demandada a abonar a la demandante la diferencia entre los intereses abonados mediante la aplicación del suelo y los que deberían haber pagado aplicando el variable previsto (Euribor 1 año + 1,250%) desde que se aplicó el tipo mínimo pactado que ha sido declarado nulo, así como a la reducción del capital pendiente de amortización en la suma amortizada de menos por aplicación de la cláusula suelo. Sumas ambas que, en caso de discrepancia, deberán fijarse en ejecución de sentencia. Las cantidades indicadas devengarán los intereses legales correspondientes a contar desde el abono de dichas cantidades, artículo 1303 del Código Civil .

2) Debo DECLARAR y DECLARO nula de pleno derecho por abusiva la cláusula litigiosa SEXTA in fine y SÉPTIMA contenidas en la escritura de subrogación y novación del préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 29 de abril de 2010 relativa a la imposición de gastos a la parte compradora a excepción de la asunción de los gastos de impuestos por parte del comprador.

3) Debo ACORDAR y ACUERDO eliminar las citadas cláusulas de la escritura en lo expresamente declarado nulo, teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas.

4) En consecuencia, debo CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la demandante en virtud de las cláusulas SEXTA in fine y SÉPTIMA declaradas nulas la cantidad de SETECIENTOS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (700,84 Euros). La cantidad indicada devengará los intereses legales correspondientes a contar desde el pago de dichas cantidades, artículo 1303 del Código Civil .

Todo ello sin expresa imposición de costas del proceso.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte demandada, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1050- M795/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día doce de febrero, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto: 1) una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula financiera relativa a la limitación de la variación de los tipos de interés contenida en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario otorgada el día 29 de abril de 2010; 2) y una pretensión declarativa de la nulidad de las cláusulas financieras Sexta in fine y Séptima de la misma escritura, relativa a los 'gastos e impuestos' a cargo del prestatario, con la consiguiente pretensión de condena al pago de 818#55.- € (se desglosan en 297#74.- € por gastos de Notaría; 403#10.- € por gastos de Registro de la Propiedad; y 118.- € por el pago indebido del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados IAJD), más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al declarar la nulidad de las dos cláusulas impugnadas con excepción de la atribución del pago de los impuestos al prestatario, reduciendo asimismo la condena de la demandada a la devolución de los gastos abonados en concepto de Notaría y Registro (700#84.- €), más intereses legales, y sin condena en costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que impugna la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la declaración de nulidad de las Cláusulas de Gastos en cuanto a los impuestos a cargo del prestatario, así como en cuanto a la desestimación de la condena al abono del importe de IAJD; y, por último, se mantiene que las costas deberían haber sido impuestas en cualquier caso a la parte demandada, ya que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso de la parte actora impugna en primer lugar la desestimación de la declaración de nulidad de las cláusulas Sexta y Séptima relativas a los gastos, en cuanto a la atribución al prestatario del pago de los impuestos.

Efectivamente, hemos de acoger el recurso de apelación en este punto por cuanto que la nulidad declarada en la Sentencia recurrida debe alcanzar a las cláusulas impugnadas en su integridad, porque atribuyen de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos y tributos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos conceptos.

La STS de 23 de diciembre de 2015 , aunque el objeto de la demanda era una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas, mantenía este criterio: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). ' La reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera número 46/2019, de 23 de enero , mantiene idéntico criterio en el supuesto del ejercicio de una acción individual de nulidad de la cláusula de gastos de un préstamo hipotecario: ' En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual .' Así pues, las cláusulas que imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.



TERCERO.- En cuanto a la imputación al consumidor del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, es conocida la posición de este Tribunal en el sentido de considerar que en efecto, conforme a la normativa tributaria, quien debe asumir el pago del impuesto, más allá de la declaración de la abusividad de la cláusula que impone de forma genérica e indiscriminada los gastos, incluidos los tributarios, es en todo caso el prestatario.

Pero lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art.

68 del mismo Reglamento. ', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales '.

Esta posición jurisprudencial ha sido reafirmada por la reciente Sentencia nº 1670/2018 del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018 , en la que se proclama que 'el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1003, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transimisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.' Doctrina jurisprudencial que, igualmente, ha vuelto a ser expresamente confirmada por la última STS número 46/2019, de 23 de enero .

Procede en consecuencia desestimar en este punto el recurso de apelación de la parte actora, no habiendo lugar a la restitución pretendida de la suma abonada en concepto de Impuesto AJD.



CUARTO.- El otro motivo impugnatorio es el relativo a la condena en costas, que la sentencia de instancia no ha impuesto a ninguna de las partes, por haber sido parcialmente estimada la demanda.

Mantiene la demandante que las costas deberían haber sido impuestas a la parte demandada, ya que se ha producido una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda.

Recordemos que, en la demanda, se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de las cláusulas de gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria a la devolución de los gastos que tuvo que afrontar la prestataria a consecuencia de Notaría, Registro e ITPAJD.

Se han acogido, finalmente, las pretensiones declarativas y también las condenatorias, a excepción hecha del ITPAJD.

Esta Sala ya se ha pronunciado en casos como el que nos ocupa sobre la procedencia de la imposición de costas, conforme al criterio del vencimiento objetivo, a la parte demandada, por haberse producido una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, y es que, como se ha visto, han sido acogidas las dos pretensiones de declaración de nulidad ejercitadas en la misma - tanto de la cláusula de suelo como de la cláusula de gastos - así como parcialmente la pretensión de condena a la restitución de las cantidades abonadas por los gastos reclamados.

Por todo lo cual, considerando que, efectivamente, se ha producido una estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, es por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora, imponiendo a la demandada el pago de las costas de la primera instancia.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación deducido por la parte actora lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de Doña Africa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Orihuela de fecha uno de diciembre de dos mil diecisiete , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación sustancial de la demanda: - debemos declarar y declaramos la nulidad - en su contenido íntegro - de las cláusulas Sexta in fine y Séptima de la escritura pública de 29 de abril de 2010, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada; manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia.

- No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte actora para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO DE SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-