Sentencia CIVIL Nº 150/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 304/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120118136183
Recurso de apelación 304/2018 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 18/2017
Parte recurrente/Solicitante: Apolonio
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JOSE ANTONIO CASES GUTIERREZ
Parte recurrida: Emilia
Procurador/a: Maria Alarge Salvans
Abogado/a: Maria Haro Benet
SENTENCIA Nº 150/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz (Preside y Ponente)
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 27 de febrero de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 18/2017, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia), a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de D. Apolonio , contra la Sentencia de fecha 12/09/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª María Alarge Salvans, en nombre y representación de Dª Emilia .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimo totalmente la demanda de modificación entre D. Apolonio contra Dña. Emilia y, en consecuencia, no modifico la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 26 de Septiembre de 2011 en el procedimiento de divorcio contencioso 444/11, confirmada por la A.P de Barcelona en fecha 30 de Mayo de 2013 . No se hace especial condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La representación del actor ha interpuesto recurso contra la sentencia que ha desestimado su pretensión de extinción de la de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de divorcio a favor de la exesposa.

La representación de la demandada se opone al recurso e interesa la confirmación íntegra de todos los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Se discute en este pleito fundamentalmente si ha operado causa suficiente que deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de 26.9.2011 , confirmada por la de esta sala de 30.5.2013 , por la que se constituyó pensión compensatoria en favor de la demandada, en cuantía de 300 € mensuales y con carácter indefinido debido a la edad y a las enfermedades que la mujer ya padecía en dichas fechas.

La norma aplicable, los artículos 233-18 y 19 del CCCat establecen el principio jurídico de la modificabilidad de la prestación, rebajando la cuantía o extinguiéndola, por alteración de circunstancias.

En este caso el demandante solicitó en la demanda la extinción, o subsidiariamente la reducción a 100 € mensuales.

La concreción clásica de la cláusula 'rebus sic stantibus', en relación con el contenido obligacional establecido por sentencia firme, tiene su encaje procesal en derecho de familia en los artículos 775 de la LEC y 233-7 CCCat , que prevén la modificación de las medidas reguladoras de las crisis familiares para su adaptación a las nuevas circunstancias, con una remisión íntegra al procedimiento especial de familia del artículo 770 y scs del mismo texto legal .

La jurisprudencia ha perfilado esta acción, en el sentido de que se trata de un nuevo proceso autónomo, que no es incidente del proceso en el que se adoptaron las primitivas medidas por la sentencia cuya modificación se pretende. La característica esencial es, como acertadamente recoge la resolución impugnada, que su objeto es un ejercicio analítico comparativo entre las circunstancias concurrentes en el momento en el que fueron adoptadas las medidas vigentes, y el momento en el que la demanda modificatoria es interpuesta.

En el caso de autos la representación de la parte actora fundó su acción exclusivamente en la reducción de sus medios económicos por cuanto al constituirse la prestación percibía un sueldo en activo de 2.631 € mensuales (como recogió l sentencia dictada en grado de apelación), y actualmente le ha sido reconocida en 2016 una invalidez permanente, con una prestación de 2.145 € mensuales con prorratas de pagas extras, lo que viene a significar un 25 % menos de lo que anteriormente ingresaba.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda por cuanto considera que no se ha producido el empeoramiento con el carácter de sustancial que se propugna, por cuanto no se ha hecho mención en la demanda de la mejor posición global del actor al ostentar otros derechos que no ha declarado en su demanda, tal como impone el artículo 770.1º de la LEC . Más aún, fue requerido para que portase su declaración del IPF, y no lo hizo en la primera instancia, ni tampoco ha subsanado tal déficit probatorio en la alzada pese a que la sentencia se fundamenta especialmente en esta circunstancia.

La realidad, acreditada por la parte demandada con la prueba documental practicada a su instancia, es que el actor ha sido beneficiario de un legado de usufructo del que fuera domicilio familiar, tras el fallecimiento su señora madre. Del referido domicilio fue desahuciada en su día la demandada con el hijo que entonces convivía con la misma, por acción ejercitada por la madre del actor (entonces de 87 años y actualmente fallecida). Precisamente, el establecimiento de la pensión en 300 € se fundó, entre otras cosas, en la pérdida de la vivienda familiar por la demandada que con esta acción precisó recuperar la posesión de un piso de su propiedad que tenía alquilado y por el que percibía 800 € de alquiler, que constituía su única fuente de ingresos al carecer de otros recursos económicos, y de pensión a pesar de las enfermedades que acreditó, al no haber cotizado a la seguridad social por su dedicación a la familia desde que contrajo matrimonio con el hoy actor en 1978.

El actor impugna el criterio de la sentencia recurrida alegando que ha probado suficientemente que sus ingresos actuales son un 25 % inferiores a los de 2011. Pide que, en caso de que no se extinga la prestación, se rebaje la cuantía de la misma a 100 € al mes.

Revisadas las pruebas practicadas ,la fundamentación fáctica de la demanda no concuerda con la realidad que resulta de las actuaciones, partiendo de la consideración de que la regla de distribución de la carga de la prueba corresponde a quien promueve la acción modificatoria, máxime cuando en el caso de autos concurre también en el actor la disponibilidad de la misma en base a lo que establece el artículo 217 de la LEC , en especial en sus reglas 6 ª y 7ª, siendo que el artículo 770 de la LEC también impone al demandante aportar con la demanda los documentos relativos a su propia situación económica.

En consecuencia, la pretensión revocatoria del recurrente no puede encontrar acogida puesto que las alegaciones en las que se fundamenta han sido correctamente analizadas en la resolución que se recurre, en relación con las pruebas practicadas, sin que resulten verosímiles los argumentos que, de nuevo, reitera en la alzada.



TERCERO.- Esta Sala no encuentra base alguna que justifique pronunciamiento distinto del contenido en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de que el fallo confirmatorio de la resolución recurrida lleve consigo la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Apolonio contra la Sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de BARCELONA , (autos 18/2007), sobre Modificación de Medidas reguladoras del divorcio, en el que ha sido demandada y apelada DOÑA Emilia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución impugnada; y ello con expresa imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.