Sentencia CIVIL Nº 150/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 110/2019 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA: 00150/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 110/2019
Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
NÚM. 150/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA , a nueve de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 607/2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 110/2019, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos Jesús , representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DE LOS ANGELES SANMARTIN MENDEZ, asistido por
la Abogada Dª IVONNE STEFANI DIAZ FERREIRA, y como parte apelada, Dª Virtudes , representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. RAQUEL CEINOS REAL, asistida por el Abogado D. ANDRES
RODRIGUEZ COBOS, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. CESAR GONZALEZ CASTRO , quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 2/7/18, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda deducida por DON Carlos Jesús con DNI nº NUM000 representado por la procuradora Sra. SANMARTIN MENDEZ y asistido de la letrada Sra.

DIAZ FERREIRA frente a Dª Virtudes con DNI nº NUM001 representada finalmente por la procuradora Sra. CEINOS REAL y asistida del letrado Sr. RODRIGUEZ COBOS con intervención de la representante del Ministerio Fiscal dada la concurrencia de hijo menor de edad Fabio PROCEDE: 1º.- Atribuir de oficio en exclusiva al actor el ejercicio de la patria potestad en cuestiones mèdico sanitarias y educativas del menor durante un plazo máximo de dos años.

Remitir oficio al SERVICIO DE INSPECCION EDUCATIVA de la Xunta de Galicia para que por el mismo se garantice la escolarizacion del menor en el curso 2018/2019 en centro público pròximo al actual domicilio del actor sito en DIRECCION001 , DIRECCION002 ,LUGO.

2º.- Atribuir la guarda y custodia del menor Fabio al actor.

3º.- Fijar un régimen de estancias y comunicación del menor con la demandada Sra. Virtudes de fines de semana alternos, con recogida y reintegro en el Punto de Encontro Familiar de DIRECCION000 , limitando asi los desplazamientos del menor en el vehiculo de su madre, por el riesgo de crisis de vértigo episódicas y de duración variable, con entrega a las 20 h del viernes y reintegro a las 20 h del domingo.

Los periodos vacacionales se repartirán en la forma prevista en el convenio regulador homologado por la sentencia de divorcio previa con recogida y reintegro en el Punto de Encontro Familiar de DIRECCION000 .

Remitase oficio al Punto de Encontro Familiar de DIRECCION000 adjuntando copia de esa sentencia, a los efectos oportunos.

Remitase asimismo oficio a los Servicios Sociales del Concello de DIRECCION002 adjuntando copia de esa sentencia para que se articule durante un período inicial no inferior a un año, apoyo, asesoramiento, supervisión y valoración informada conforme al criterio del Equipo Psicosocial adscrito al IMELGA De advertirse cualquier conducta obstruccionista en la demandada al cumplimiento del cambio de guarda y custodia se podrá acordar incluso de oficio ( arts. 776 Ley de Enjuiciamiento Civil y 158 Còdigo civil ) las medidas ejecutorias precisas de auxilio de las F.C.S.E y de los Servicios Sociales e incluso o bien la suspensión de todo régimen de estancias y comunicación para la demandada o bien la fijación de visitas tuteladas dentro del Punto de Encontro Familiar.

3º.-. Fijar en 115€/mes la pensión de alimentos a abonar por la demandada al actor, con el sistema de pago anticipado y actualización anual previsto en el convenio regulador.

4º.- Los Gastos Extraordinarios serán abonados en los términos del convenio regulador homologado por sentencia de divorcio.

El desarrollo de futuras actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito.

Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DIAS por cualquier medio fehaciente (SMS, email, fax ,etc.) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Asimismo con fecha 31/7/18 se dictó Auto de complemento de la anterior resolución, cuya Parte Dispositiva es como sigue: 'Debo efectuar , manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada en fecha 2-7-2018 e l siguiente COMPLEMENTO: CONSIGNAR EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO 4º IN FINE: ' SOBRE LA SOLICITUD DE EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL PAGO DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA A DOÑA Virtudes , LA MISMA DEBE SER INTEGRAMENTE DESESTIMADA, EN BASE A LOS DATOS ACREDITADOS ANTES ENUNCIADOS EN ESTE MISMO FUNDAMENTO DE DERECHO 4º ATINENTES A LA ACTUAL Y PASADA CAPACIDAD ECONOMICA DE CADA PARTE Y EN PARTICULAR A LA PRESENTE SITUACIÓN SOCIOLABORAL RESPECTIVA DE CADA LITIGANTE, NO PUDIENDO ESTIMARSE ACREDITADA LA SUPERACION O NEUTRALIZACION SUSTANCIAL RELEVANTE DEL DESEQUILIBRIO ECONOMICO QUE JUSTIFICÒ LA FIJACION CONSENSUADA DE LA CITADA PENSIÓN COMPENSATORIA A PESAR DE LA PRESTACION PÙBLICA QUE PERCIBE LA DEMANDADA Y DEL AUXILIO REITERADO DE SUS PADRES Y EN TANTO NO SE INCORPORE AL MERCADO LABORAL . EN ESTE SENTIDO CABE RECORDAR COMO LO HACE LA SAP A CORUÑA, SEC. 4.ª, 39/2017, DE 2 DE FEBRERO RECURSO 9/2017 . PONENTE: MARIA DEL CARMEN MARTELO PEREZ.SP/SENT/894151 QUE '....EL MERO PASO DEL TIEMPO NO CONSTITUYE UNA CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN, SALVO QUE SE HAYA PACTADO UN PLAZO O BIEN SE HAYA IMPUESTO JUDICIALMENTE( STS DE 27- 10-2011 ), AL SER NECESARIO QUE SE DEN OTRAS CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFIQUEN DICHA EXTINCIÓN, POR LO QUE AL NO HABER DESAPARECIDO EL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO QUE DETERMINÓ LA PENSIÓN COMPENSATORIA, NO PUEDE PROSPERAR LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA.,..2 '

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día diecisiete de julio de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO El objeto del recurso es si procede o no el mantenimiento de la pensión compensatoria. En la sentencia recurrida se ha acordado el mantenimiento de la misma. Argumenta la recurrente que no se da una situación de desequilibrio sino que más bien se trata de un importe mínimo como castigo por el propio divorcio, puesto que dicho importe no ayuda a paliar una situación de desequilibrio para la cual está destinada la pensión compensatoria. También se afirma que D. ª Virtudes no se encuentra en situación de desequilibrio, puede acceder al mercado de trabajo y, además, está estudiando para ello, cuenta con apoyo familiar y se desconoce su nivel de ingresos. No obstante, se señala, que es evidente que sus personales capacidades le han permitido y le seguirán permitiendo satisfacer sus necesidades y continuar haciendo frente a todos sus pagos, alquiler, universidad, traslados, coche de alta gama; máxime cuando el hijo del matrimonio, menor de edad, ha pasado a residir con su padre.



SEGUNDO.- DESESTIMACIÓN DEL RECURSO FORMULADO. RAZONES Las razones son las siguientes: 1.- REGULACIÓN LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE 1.1.- Según dispone el artículo 97 del Código Civil , el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación. Por su parte, el artículo 101 del Código Civil establece, como causas de extinción de la pensión compensatoria, el cese de la causa que lo motivó, que el acreedor contraiga nuevo matrimonio o la convivencia marital con otra persona.

1.2.- Es reiterada doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), la siguiente: a) La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración.

b) Los cónyuges pueden pactar lo que consideren más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio o la separación. El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos como atípicos.

Cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador, lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad.

1.3.- Señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 del Código Civil ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 del Código Civil ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del Código Civil , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio.

2.- RAZONES CONCRETAS PARA LA DESESTIMACIÓN 2.1. Ningún pronunciamiento procede sobre la inicial fijación de la pensión compensatoria. Fue acordado a través de un convenio ratificado en una sentencia de divorcio. No procede realizar análisis alguno sobre los motivos y necesidad del mismo cuando se establece.

2.2. En el fundamento cuarto de la sentencia recurrida (y auto complementario) se señala que: - El actor regenta un negocio de hostelería, con una empleada contratada, a la que se abona 950 euros al mes. Ha manifestado percibir unos ingresos, antes de abonar los préstamos, de unos 1400 - 1500 €/mes.

Dispone de una cuenta bancaria con su actual pareja en la que el actor ingresa unos 800-1000 €/mes. Sus gastos mensuales ascienden aproximadamente a unos 1000 euros mensuales. Percibe también 475 euros mensuales del alquiler de vivienda de DIRECCION003 . Afirmó disponer de un salario aproximada de 1000 euros mensuales.

- D. ª Virtudes percibe una pensión contributiva por invalidez de 430 €/mes. Afronta gastos de 330 euros/mes por alquiler de vivienda y 305 euros/mes por préstamo para la adquisición de un vehículo. Cuenta con bono social de electricidad y dispone apoyo económico de sus padres, alrededor de 800 euros mensuales.

2.3. Del análisis de tales datos, no acredita la parte recurrente la existencia de un cambio por transcurso del tiempo en las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria. Como señala el recurrente, se trata de una cantidad exigua. Cuando se fija, ya existían las deudas asumidas por dicha parte en la liquidación de gananciales, compensadas con el activo que se asignó. Se fijó dicha pensión con carácter indefinido.

Conforme la actual situación económica de D. Carlos Jesús y D. ª Virtudes , no discutida en el recurso en cuanto a los datos objetivos referidos en la misma, no ha desaparecido la situación de desequilibrio inicial que motivo dicha pensión aunque esta fuera mínima.



TERCERO.- COSTAS PROCESALES No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª María de los Ángeles Sanmartín Méndez, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la sentencia número 231/2018, de fecha 2 de julio de 2018, complementada con auto de fecha 31 de julio de 2018, dictada en los autos de modificación de medidas definitivas nº 607/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 .

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.