Sentencia CIVIL Nº 150/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 571/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 571/2018 - AUTOS Nº 1283/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 150/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 571/2018- los autos de DIVORCIO nº 1283/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Cipriano contra Dª Piedad .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Iglesias Fernández en nombre y representación de DON Cipriano , contra su esposa DOÑA Piedad , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el día 1 de Abril de 1984, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Se atribuye el uso de domicilio conyugal sito en Gójar (Granada), URBANIZACION000 , fase 3, nº NUM000 , así como los bienes que integran el ajuar a la exesposa Sra. Piedad , atribución que perdurará hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda.

Segunda.- El pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y demás préstamos suscrito por la sociedad de gananciales, que al igual que los gastos derivados de la propiedad de los bienes inmuebles gananciales será abonado el 50% de sus respectivos importes por cada excónyuge.

Tercera.- En concepto de pensión compensatoria, D. Cipriano abonará a Dª Piedad por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe, la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS mensuales, con carácter indefinido; cantidad que será actualizada anualmente según el índice de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Se desestiman las demás pretensiones formuladas.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- La demanda de divorcio contencioso la interpuso D. Cipriano , frente a su consorte Dª Piedad , dictándose sentencia que recurre Dª Piedad .



TERCERO.- El recurso se contrae únicamente a la cuantía de la pensión compensatoria, que se fija en la cantidad de 1.500€ mensuales, y la aclaración de cuales son los gastos derivados de la propiedad de los bienes inmuebles gananciales que han de abonarse al 50% de sus respectivos importes por cada excónyuge.



CUARTO.- Es doctrina del Tribunal Supremo representada, entre otras muchas, en la sentencia de siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete la consistente en que durante el periodo intermedio entre la disolución -por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa- de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero- cónyuge superstite y herederos del premuerto, en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges, si la causa de disolución fue otra- ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial- como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia-, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros ( SSTS de 21 de Noviembre de 1.987, 8 de Octubre de 1.990 y 17 de Febrero de 1.992). La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, es una medida provisional que contempla el artículo 103.3 del Código Civil ,cuya efectividad viene limitada en el tiempo con arreglo a lo prevenido en el artículo 106 de dicho Cuerpo Legal, al establecer que 'los efectos y medidas previstos en este capítulo, terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo', de tal manera, que, como viene reiterando esta Sección y lo hizo anteriormente la extinguida Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, es totalmente, inadecuada la genérica ratificación en las sentencias de separación o divorcio, de las medidas provisionales pues entre otras, las acordadas bajo los auspicios del mencionado artículo 103.3, se tienen que diversificar en los contenidos en los artículos 93 y 97, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, señalando el artículo 91 que el Juez, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que han de sustituir a los ya adoptados con anterioridad ( S. de 12 de septiembre de 1996). La antecedente sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 1991, decía textualmente en su considerando primero reproduciendo el contenido de precedente sentencia de 7 de marzo de 1991, 'Considerando, que, como tiene reiterado este Tribunal, no es adecuado ratificar, de forma genérica, en las Sentencias en que se decreta la separación de los cónyuges, las medidas acordadas provisionalmente durante la tramitación del proceso, toda vez que, según se recoge en el artículo 106 del Código Civil, 'los efectos o medidas previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la Sentencia estimatoria', lo que está en justo paralelismo con lo prescrito en el artículo 91, expresivo de que el Juez determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad; aún más cuando algunas de ellas - artículo 103, 4 y 5- tienen que desaparecer al producir la Sentencia firme la disolución del régimen económico matrimonial - artículo 95- y la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio - artículo 103.3-tiene que concebirse bajo auspicios diferentes y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 93 y 97 de dicho Cuerpo Legal'.

En el caso que enjuiciamos, los cónyuges, como hemos dicho, son miembros de la Comunidad Post- matrimonial, perteneciendo la titularidad para cada uno de ellos al 50% y ostentando los derechos y obligaciones que les corresponden por su condición de copropietarios (comuneros), en tanto se liquida la Sociedad Legal de Gananciales. La liquidación, de no efectuarse de mutuo acuerdo extrajudicialmente, deberá llevarse a cabo por el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial ( arts. 806 a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El art. 809 de la Ley establece al tratar de la formación de inventario que: "En el mismo día o en el siguiente, se resolverá lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario". Las normas procesales son de orden público y el órgano jurisdiccional de primera instancia carece de potestad en el ámbito del proceso de divorcio para otorgar por medio de medidas definitivas la administración de bienes a los titulares de la comunidad Post-Matrimonial.

Por ejemplo la hipoteca y su amortización no puede ser objeto de medida definitiva y su amortización no puede compensarse con las pensiones alimenticias ( art 151 C.C).

La vivienda corresponde a la Comunidad Post-matrimonial y cada copropietario ostentará las obligaciones que tenga como tal.

Volvemos a repetir una vez más que el Convenio Regulador homologado es un documento público y solemne en cuanto lo es por la sentencia. El mismo contiene medidas definitivas, a saber: derecho de alimentos, guarda y custodia, derecho de comunicación y visitas, pensión compensatoria y uso de la vivienda familiar y en su caso los gastos comunitarios ordinarios de uso, Los demás acuerdos, tales como pago de hipotecas, otros gastos de inmuebles etc, comprendidos en la Comunidad post-matrimonial, se dilucidaran en su caso, en el contencioso que corresponda, pero no en la ejecución de la sentencia de divorcio o separación. En las medidas, antes provisionalísimas o provisionales, ahora provisionales coetáneas pueden acordarse por el Juez todo tipo de ellas, pero al ser sustituidas por las de la sentencia definitiva, solo podrán acordarse como definitivas las que hemos expuesto.

Tampoco, en su caso todos los impagos relativos a la hipoteca no pueden ser objeto de este procedimiento, así como pretendidos daños y perjuicios.

Por tanto el objeto del recurso hemos de limitarlo a la impugnación de la pensión compensatoria. La doctrina y criterio citados, son los seguidos por el Juzgado de Primera Instancia, en los supuestos óptimos que se pretenden aplicables.



QUINTO.- Solicita la parte apelante se fije la compensatoria en 2.100€ como mínimo o en el 45% de los ingresos del demandado.

Que, la llamada pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, no puede acordarse por el Juez, de oficio y si, solo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación a la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio. Nos encontramos, por tanto, ante una norma de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, no pudiendo de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos ( STS de 2 de diciembre de 1987 y 20 de junio de 1988).

La pensión compensatoria, decía esta Sala en sentencias de 20 de Julio de 2.007, 27 de Febrero de 2.008 y 8 de Mayo de 2.009 tiene la naturaleza de un derecho personal del cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un empeoramiento del status económico anterior, y trata de paliar o corregir el desequilibrio económico que se produce en uno de los cónyuges como consecuencia de la separación o el divorcio, al situarlo en una posición o nivel distinto al que mantuvo durante el matrimonio, y encuentra su justificación en el principio de solidaridad conyugal, de modo que, a través de ella, trata de compensarse al cónyuge que, como consecuencia de la crisis matrimonial, carece de capacidad inmediata para generar rentas, o tiene reducida dicha capacidad, siendo dicha incapacidad secuela de los distintos cometidos asumidos por los cónyuges durante la vida en común.

Y la cuantificación de la misma, decía también esta Sala en sentencias de 9 de Mayo y 3 de Octubre de 2.008, debe atender a la restauración del desequilibrio económico apreciado, entendido este en su amplio sentido comprensivo del análisis conjunto de los requisitos del párrafo primero del art. 97 con las circunstancias de su párrafo segundo. En dicha cuantificación, como ha puesto de relieve esta Sala en sentencias de 20 de Julio y 26 de Octubre de 2.007, tienen decisiva influencia las expectativas futuras, esto es, la posibilidad de cada cónyuge de obtener recursos o generar rentas o la reducción de tal posibilidad y todo ello como consecuencia de los distintos cometidos asumidos a lo largo del matrimonio. Y por otra parte, como también señalaba esta Sala en sentencia de 29 de Mayo de 2.009, ha de tenerse presente que en el régimen de separación de bienes, la posición de la familia antes y después de la crisis matrimonial, como parámetro a tener en cuenta para apreciar y restaurar el desequilibrio, viene modulada por el concepto de contribución a las cargas en los términos pactados o en proporción a los respectivos recursos económicos, pues como viene diciendo la jurisprudencia, no se trata con la pensión compensatoria de nivelar patrimonios, sino de hacer converger o equilibrar el status de cada uno de los cónyuges tras la separación o el divorcio, distribuyendo entre ambos los recursos que destinaban durante él para atender las necesidades del mismo.

En último término, el momento temporal que ha de contemplarse para la atribución y cuantificación, en su caso, de la pensión compensatoria es el momento de la crisis matrimonial, y no solo porque el art. 97 del código civil contempla el desequilibrio como razón de la pensión como una consecuencia de la 'separación o el divorcio', razón por la cual cuando los cónyuges llevan largo tiempo separados de hecho y teniendo vidas independientes física y económicamente no procede otorgar pensión compensatoria ( sentencias de esta Sala de 22 de Marzo de 2.007 y 28 de Marzo y 26 de Septiembre de 2.008), sino porque es de aplicación el principio de la perpetuatio iurisdictionis conforme al cual los asuntos deben fallarse conforme al estado de las cosas al tiempo de plantearse la demanda, complementado por los principios de contradicción, preclusión y defensa, con arreglo a los que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al periodo expositivo -'iudex iudicare debet secumdum allegata et probata partium'; 'lite pendente nihil innovetur', reconocidos todos ellos en la jurisprudencial del Tribunal Supremo citándose las sentencias de 12 de abril y 15 de junio de 1.955, 28 de mayo y 25 de octubre de 1980, 20 de junio de 1981, 13 de diciembre de 1982, 4 de marzo de 1985, 13 de mayo de 1988, 21 de abril de 1992, 26 de enero y 20 de octubre de 1998, 29 de octubre de 2001, 15 de febrero de 2002, 27 de octubre de 2004, entre otras, y porque, en suma, ha de dársele fijeza y estabilidad al derecho como medio de una posterior modificación si se produjese alguna de las causas que la ley establece para ello.

Tal y como tiene declarado el T.S., entre otras en Sentencia de 13 de Mayo de dos mil dos, Sala 1ª, la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de Mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de Junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita' (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy art. 218 Ley 1/2000 de la L.E.C., resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.



SEXTO.- La ruptura matrimonial supuso una situación de desequilibrio. El es catedrático de Universidad, siendo sus ingresos netos por tal concepto, según se considera en la sentencia de 76.508,71€ anuales (Declaración de la Renta del Ejercicio Fiscal 2016).

Ella padece un Síndrome de Ehlers-Danlos, con una edad próxima a los 60 años. Síndrome de hiperlaxitud articular, genético, hereditario, crónico, degenerativo e incurable, que se caracteriza por debilidad generalizada en todos los tejidos del cuerpo. Todo ello ocasiona múltiples lesiones articulares, como esguinces y luxaciones entre otras, dolor crónico generalizado, descolgamiento o rotura de órganos o arterias, desmayos con pérdida de conocimiento. Como consecuencia ha sufrido pérdida de visión del ojo izquierdo por ambiopía de visión del ojo izquierdo por ambiopía secundaria o estrabismo juvenil con mala resolución quirúrgica. Córneas extra finas. En el historial clínico de la paciente consta: Hernia umbilical al nacer. Ganglión de muñeca. Esguinces de tobillo derecho reiterados. Luxación de codo derecho. Pielonefritis (infecciones renales recurrentes, con riesgo de pérdida de la funcionalidad renal). Intervenciones quirúrgicas del ojo izquierdo por estrabismo; de Ganglión en muñeca izquierda; histerectomía y anexectomía bilateral con 47 años por mioma y adherencias postparto; por prolapso (descolgamiento) vesical; de hallux valgus (juanetes) bilateral. Asma bronquial. Bronquiolitis obliterante con 4 episodios de neumonía. Neumotórax espontáneo con 18 años; Parada respiratoria con 33 años. Parada cardiorrespiratoria por picadura de avispa. Ptosis (descolgamiento) renal y vesical, con frecuentes infecciones urinarias. También, consta patología ansioso- depresiva tendente a la cronicidad relacionada con colagenopatía con dolor crónico y circunstapcias estresantes, así como que debido a su enfermedad de Ehlers-Danlos, presenta hipermotilidad patológica de todas las articulaciones que provoca luxaciones dolorosas y frecuentes, mala cicatrización de las heridas, patología ocular y periodontitis frecuente. Disautonomía (desmayos con pérdida de conocimiento), lo que conlleva riesgo de traumatismos severos por caídas. Dolor osteomuscular crónico de difícil control con analgésia habitual. El tipo de síndrome de Ehlers-Danlos que padece la paciente predispone a sufrir complicaciones del tipo ruptura de la aorta y el intestino, colon sigmoide y del útero. Presenta tos, ruidos en el pecho y disnea de presentación perenne discontinua; Hiperreactividad Bronquial y Sensibilidad a químicos inespecíficos, a detergentes y diferentes fármacos, lo cual afecta a su desempeño en tareas de Bellas artes y otras; así como al veneno de avispa, en informe Odontoestomatológico, consta una mucosa oral frágil, periodontitis, disfunción temporomandibular con tendencia a la dislocación, dificultad en la reparación de los tejidos, tras cirugías dentales y formación más lenta del hueso a nivel de los maxilares. Desde el 2010, presenta dolor crónico con reagudizaciones periódicas y crisis recidivantes mayores de 3 al mes, centradas en columna cervical, dorsal y lumbar, así como diariamente en articulaciones coxofemorales, sacroilíacas, carpo y pequeñas articulaciones en ambas manos. Mal sueño nocturno con luxaciones constantes. Se hace constar la movilidad reducida de la paciente y su limitación del estado de vida cotidiano, no puede realizar actividades físicas ni laborales (documental aportada y declaración del Doctor Jorge ). Consta igualmente que el matrimonio ha tenido una duración de 34 años y en el que han nacido dos hijo, en la actualidad mayores de edad. Igualmente se ha acreditado que la Sra. Piedad no percibe ningún ingreso, si bien tiene cierto patrimonio inmobiliario. El informe de vida laboral refleja que, a lo largo de su vida matrimonial, ha trabajado desde el 16 de junio de 1986 hasta el 20 de octubre de 1991 en el Servicio Andaluz de Salud, hace más de quince años.

Por su parte, el demandante es Catedrático de Universidad como hemos dicho y en el ejercicio fiscal 2016 percibió un rendimiento neto de 76.508,71 euros.

Atendido la duración del matrimonio, la edad de la esposa y sus circunstancias personales, la pensión no debe tener carácter temporal sino indefinido, procede fijarla en la cuantía de 1.500 euros mensuales, entendiendo que esta cuantía resulta perfectamente asumible por el Sr. Cipriano , quien pese a la enfermedad invocada (hictus), no consta que no esté en activo.

Se atribuye además a ella el uso de la vivienda conyugal sita en Gójar (Granada) URBANIZACION000 , fase 3, nº NUM000 , hasta la liquidación de la sociedad de gananciales a la venta de la misma. En los términos expuestos se fundamenta la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, los cuales hemos aceptado en la forma consignada en el fundamento primero de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Debe considerarse a la parte apelante al pago de las costas del recurso ( art. 398-1,LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación. Se confirma la sentencia. Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso. De haberse constituido depósito, dese al mismo el destino legal.

La presente es susceptible de recursos extraordinarios de casación por infracción procesal e interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA