Sentencia CIVIL Nº 150/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1015/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1015 (CL-991) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 766/2017.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 1 de ELCHE.
SENTENCIA NÚM. 150/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a catorce de febrero del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia n.º 1 de Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto
por BANCO DE SABADELL, SA, parte apelante, por tanto, en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª
MARÍA DEL CARMEN VIDAL MAESTRE, con la dirección letrada de D. LUÍS M. MIRALBELL GUERÍN; siendo la
parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, D.ª Sofía y D. Teodosio , interviniendo con su Procurador
D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, con la dirección letrada de D. PABLO LLORET PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Elche, se dictó Sentencia, de fecha 5 de junio de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente :' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Juan Carlos González González, en nombre y representación de Sofía y Teodosio , contra Banco Sabadell S.A., representado por el Procurador don Miguel Martínez Hurtado 1.- Debo declarar y declaro Ia abusividad de las estipulaciones contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las partes que establecen una limitación a la variación del tipo de interés, decretando, en consecuencia, su nulidad. 2.- Que debo condenar y condeno a la parte demandada a actores las cantidades cobradas indebidamente por aplicación cláusulas, más el interés legal desde la fecha de su respectivo abono reintegrar a los de las citadas 3.- Debo declarar y declaro la abusividad de las cláusulas 'Quinta.- Gastos' contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario suscritas por las partes y, en consecuencia, su nulidad. 4.- Que, en consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a indemnizar a los actores con la cantidad de 1.478,63 euros, más el interés legal computado desde el día 28 de abril de 2.017. 5.- Que debo declarar y declaro la abusividad de la cláusulas sexta de las citadas escrituras que establecen un interés de demora del 25%, y, en consecuencia, su nulidad. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 / 1 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha declarado la nulidad, por abusiva, de las cláusulas suelo insertas en dos escrituras de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, al considerar, con muy acertados y completos razonamientos, que este Tribunal da por reproducidos a fin de evitar inútiles reiteraciones, que no es transparente.

Frente a dicha decisión se alzan la entidad bancaria prestamista, que insiste en que las escrituras no contienen cláusula suelo alguna, sino ' otra cláusula de diferente funcionamiento', que no ha sido nunca aplicada.

Efectuaremos, sin embargo, alguna precisión al respecto.



SEGUNDO. La transparencia de la cláusula suelo.- El tenor literal de la cláusula cuya nulidad se solicita, en lo que ahora interesa, es el siguiente: 'La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato'.

Cierto es que, con relación a una cláusula similar, este Tribunal negó su carácter abusivo en la sentencia referida del año 2014; pero no menos lo es que, tras la evolución jurisprudencial que ha merecido el tratamiento de las cláusulas abusivas y del enjuiciamiento de su transparencia, dicho criterio ha sido modificado, como es de ver en las muy recientes sentencias de este Tribunal en dos sentencias de fecha 20 de febrero de 2019 y en otra de 31 de mayo de 2019, en la que expresamente dijimos que '... en casos como el que nos ocupa, no puede dudarse de que nos encontramos, efectivamente, ante una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (...) No hay más que leer el texto contractual para advertir claramente que la cláusula en cuestión pretende poner un límite a la alteración del tipo de interés originalmente pactado (...) Por otro lado, el hecho de que una determinada cláusula contractual haya tenido o no aplicación efectiva en nada obsta a que pueda realizarse el debido análisis del cumplimiento por la misma de las necesarias condiciones de integración, transparencia y equilibrio ni, por tanto, tampoco impide un pronunciamiento sobre su validez o nulidad. Si efectivamente llegó a tener o no aplicación, o cuáles hayan de ser las cantidades concretas abonadas en su aplicación y a restituir a la prestataria, es algo que, tal y como las partes determinaron el objeto del procedimiento con su demanda y contestación, ha quedado para ejecución de sentencia si la entidad demandada no se aviene al cumplimiento voluntario de la misma por no hallarse conforme con dicho pronunciamiento, pero poco más podemos añadir en esta alzada'.

Compartimos, por tanto, los razonamientos de la resolución recurrida, por las razones que, seguidamente, se dirán.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013, se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio, que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'.

Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos: a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, y con criterio dispar al mantenido en la instancia, la cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia.

La cláusula suelo aparece inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de enero de 2006 como cláusula tercera bis.

La cláusula suelo del préstamo aparece en una muy extensa cláusula dedicada al interés variable (' TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE ') que, a su vez, contiene dos subapartados; en el segundo de ellos (' Índice de referencia sustitutivo '), en el quinto párrafo, y sin resalte de ningún tipo, se dice que ' La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato'.

Se comprueba, pues, que la extensión de la escritura, y de la estipulación relativa a los intereses y la ubicación concreta de la misma, dificultaba la percepción de lo que realmente era importante, pues la cláusula suelo quedó difuminada en el conjunto de aquélla, sin que se le diera la relevancia que era precisa. Además, su redacción en nada resulta clara, pues su mera lectura, no dejaba traslucir, con nitidez, el funcionamiento de la cláusula en cuestión, pues de entrada surge la duda del porqué establecer un margen que ya incluía la totalidad del interés estipulado.

A mayor abundamiento, la cláusula suelo se insertó conjuntamente con una 'cláusula techo', lo que contribuyó a distorsionar la información suministrada.

A la vista de lo expuesto, no consideramos que, en el caso que nos ocupa, la parte prestataria advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo.

No se oponen a dicha conclusión los argumentos habitualmente esgrimidos a favor de la validez de la cláusula suelo: a) Como indica la STS de 24 de marzo de 2015: '... las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC).

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

b) En cuanto a la intervención del fedatario público, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia alegada para superar el control de transparencia, ya que sin desconocer su importante función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación, '... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Además, '... la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

c) Por último, y como hemos venido diciendo, no basta con el hecho de que aparezca la cláusula suelo en el texto de la escritura destacada con letras mayúsculas, o negrita, o subrayada, porque ello no garantiza, por sí solo, la información precontractual ni la comprensión de su significado por el prestatario ( STS de 7 de junio de 2018). En el caso que nos ocupa, ni siquiera aparecía resaltada la cláusula suelo.

Por tanto, deberemos revocar la sentencia de instancia, pues la cláusula no supera el filtro de transparencia, en su vertiente de contenido o comprensibilidad real, por lo que debemos declarar su nulidad.



TERCERO.- Constituye también objeto de la apelación el análisis de la cláusula de gastos, inserta en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con consumidores, desde el punto de vista de su posible carácter abusivo y, fundamentalmente, de los efectos que su declaración de nulidad acarrea.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019, n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) sientan doctrina jurisprudencial sobre varias de dichas cláusulas. Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, remitiéndonos también expresamente a sus razonamientos sin necesidad de copia, en aras a la brevedad, con el fin de evitar inútiles reiteraciones. Con ello se da cumplimiento a la obligación que el artículo 120 núm. 3 en relación con el artículo 24 núm. 1 de la Constitución Española impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones que dicten, a fin de dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, y que permite, según ha señalado con reiteración la doctrina emanada del Tribunal Constitucional (sentencias 174/L987, 146/L980, 27/L992, 175/1191 autos del mismo Tribunal Constitucional 688/89, y 956/88) la motivación por remisión a otras resoluciones cuando en éstas se exponen argumentos concretos y bastantes que las sustentan y, además, son sobradamente conocidas y fácilmente accesibles (por ejemplo, en la página web del cendoj), como sucede con las sentencias del TS a que nos referimos.



CUARTO. La nulidad, por abusiva, de la cláusula de imputación indiscriminada de gastos al consumidor prestatario.- La decisión de declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula -inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio- que imputa genéricamente una serie de gastos al consumidor prestatario, es correcta y debe ser confirmada en esta instancia, por sus propios fundamentos.

Incidir, simplemente, que este Tribunal, en sentencia de 15 de diciembre de 2015, ya razonó, con relación a dicho tipo de cláusula, que '...la clave de la nulidad (...), desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales.

El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma'.

Ese criterio fue confirmado, pocos días después, por la sentencia del Tribunal Supremo n.º 705/2015, de 23 de diciembre, y ahora definitivamente ratificado, en las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, que insiste en que la atribución de todos los gastos al consumidor conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

Téngase en cuenta que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su carácter abusivo.



QUINTO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sobre los aranceles notariales de la escritura pública de préstamo hipotecario y los aranceles registrales de la inscripción de la hipoteca.- Como señala la doctrina jurisprudencial sentada en las STS mencionadas, de lo que se trata es de determinar los efectos que debe tener esa declaración de nulidad sobre los gastos notariales y de registro de la propiedad, que fueron satisfechos por la parte prestataria.

La solución por la que ha optado el Tribunal Supremo, una vez analizada la normativa reguladora de la materia a fin de determinar la distribución de tales gastos, es la siguiente: i) Como quiera que la intervención notarial interesa a ambas partes (a la entidad bancaria, para obtener un título ejecutivo y un documento que le permite la inscripción de la hipoteca; al prestatario, la obtención de un préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se suele conceder a un tipo de interés más bajo), los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

ii) Los gastos que ocasiona la inscripción de la hipoteca corresponden al banco prestamista, porque a su favor se produce dicha inscripción.

Advierte el Tribunal Supremo (con una decisión que ya está siendo objeto de crítica en distintos ámbitos jurídicos pues, se afirma, podría afectar al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en doctrina jurisprudencial del TJUE, ya que la declaración de nulidad debería acarrear, inexorablemente, la devolución de las cantidades que el prestatario abonó en su virtud, restableciendo la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, puesto que no existió negociación alguna y el pago se efectuó exclusivamente en virtud de la cláusula nula), que distribuir los gastos entre las partes, una vez declarada la nulidad de la cláusula que los imponía en su totalidad a la parte prestataria, no supone moderación alguna, proscrita por la interpretación que el TJUE viene haciendo de diversos preceptos de la Directiva 93/13, sino restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, imponiendo a la prestamista el pago de aquéllas cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido de no haber existido dicha cláusula. No hacerlo así, llevaría a una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.



SEXTO. Efectos de la declaración de nulidad de los gastos respecto de los gastos de gestoría.- Manteniendo el hilo argumental del anterior fundamento, el Tribunal Supremo ha decidido que, realizándose las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, y no existiendo norma legal o reglamentaria que imponga su pago a ninguna de ellas, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

SÉPTIMO. Intereses.- La STS 19 de diciembre de 2018 ha resuelto sobre los intereses devengados por las cantidades que la entidad prestamista debe abonar al consumidor prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos, en el sentido de que, en virtud del principio de no vinculación a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores) y aun no siendo en puridad de aplicación el art. 1303 del Código Civil (puesto que no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver -como intereses o comisiones-, sino pagos hechos por el consumidor a terceros - notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.-), la obligación de restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, acarrea la consecuencia de imponer a la entidad bancaria el pago del interés devengado por dichas cantidades, por existir una situación de enriquecimiento injusto o, analógicamente, de un pago indebido ( arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, ahorrándose el pago de todo o parte de lo que le correspondía). De conformidad con el art. 1896 CC (considerando que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente), deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se produjo el beneficio indebido, sin que sean de aplicación los arts. 1101 y 1108 CC, por la especialidad de aquel precepto e incompatibilidad con éstos.

No es correcta, por tanto, la decisión de fijar como día inicial de la condena al pago de los intereses el de la presentación de la demanda.

OCTAVO. Recapitulando.- De acuerdo con lo expuesto en los fundamentos anteriores, se estimará parcialmente el recurso interpuesto por la entidad bancaria (pues habrá de minorarse en un 50 % el importe de la condena correspondiente a gastos de gestoría), con lo que la cantidad objeto de condena quedará definitivamente fijada en 1399,13 €.

NOVENO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

DÉCIMO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE SABADELL, SA, y con estimación parcial de la impugnación planteada por D.ª Sofía y D. Teodosio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Elche, de fecha 5 de junio de 2018, en los autos de juicio ordinario n.º 766/2017, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamente en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena a que se refiere el apartado 4º de su fallo en 1399,13 €, que producirá el interés legal de dicha cantidad desde la fecha en que se hicieron los pagos, manteniendo en el resto la resolución recurrida, sin especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.